Pocos días antes de la marcha por la soberanía energética organizada por el presidente Andrés Manuel López Obrador, platicamos con Marco Antonio de la Peña acerca de los temas energéticos que aquejan a México: la reforma energética, el establecimiento del litio como recurso estratégico de la nación, Tesla en Nuevo León, agua, minería y sustentabilidad. Durante la conversación, Marco Antonio de la Peña explicó puntos claves para entender el panorama energético mexicano.
Cuando hablamos de Derecho energético, ¿a qué nos referimos? ¿Cuál es el marco jurídico que regula la energía?
Marco Antonio de la Peña – Es curioso porque la energía es un derecho que traspasa muchas ramas jurídicas. Se trata de un elemento fundamental para la vida y el desarrollo económico de los países, pero que tiene requerimientos técnicos muy especializados. El conocimiento jurídico del Derecho energético va más allá de la simple regulación, porque involucra diversas ramas, como la constitucional, la corporativa, la mercantil, la administrativa, entre otras. Por eso sostengo que el Derecho energético es una especialidad que aglutina una serie de prácticas conjuntas hacia la consecución del objetivo de un proyecto de infraestructura que va a producir energía, ya sea a través de energías fósiles —como pueden ser los hidrocarburos petrolíferos— o de energías renovables.
¿Cómo ves el panorama energético en México y qué retos hay ahí?
Marco Antonio de la Peña – A nivel internacional hay un fenómeno de transición energética hacia las energías renovables. Actualmente, los principios CSG—protección al medio ambiente, gobernanza y cuidados del impacto ambiental y social— son parte del quehacer de las empresas, ya públicas, ya privadas. México es un país muy rico para desarrollar energías limpias, como la solar o la eólica. Hoy tenemos riquezas petroleras importantes que debemos explotar con la mayor de las eficiencias. En relación con las energías fósiles, nuestro país puede ser muy eficiente para tratar de aumentar la velocidad de la renta petrolera, dando seguridad y certeza jurídica a la inversión con políticas públicas que permitan que un Estado regulado evite los excesos que pueda cometer y que logre la eficiencia de un mercado abierto, como lo establece la Constitución a partir de la reforma de 2013 que tuvo el atributo de abrir a la competencia en relación con los hidrocarburos, el transporte, el almacenamiento y la comercialización de petrolíferos y permitir a los particulares participar en la extracción en las rondas petroleras.
No obstante, a partir de la actual administración ha habido un cambio de visión política y ya no ha habido rondas petroleras para que participen más actores privados. Pero la producción de petróleos mexicanos se complementa de alguna manera con la producción de las rondas petroleras con particulares. Y en el tema de transporte, almacenamiento y distribución, sin duda alguna, el complemento y la participación privadas hacen que la competencia genere esquemas de eficiencia en precios, servicios y calidad en relación con el público usuario.
En cuanto al tema del gas natural, en la medida en que haya mecanismos e infraestructura de transporte adecuados podemos traer gas a buen precio de Estados Unidos, en lugar de exportar gas proveniente de Europa a altos precios. Un tema que está a debate es el famoso fracking, una práctica que debiera realizarse como se hace en Texas, Estados Unidos, donde se ha obtenido un gran volumen de gas. Hay entidades federativas como Tamaulipas o Nuevo León que tienen altos volúmenes y densidades de este tipo de gas y que, eventualmente, si se lograra aprovechar con una buena regulación, cuidando el medio ambiente, su impacto social podría ser una muy buena opción. Al final se trata de un tema de política pública.
Siempre he dicho que el tema de la energía hay que entenderlo a partir de las políticas públicas que fija cada estado. Está vigente el debate entre el mercado abierto a la competencia y el mercado cerrado en el que el Estado concentra la prestación de los servicios de satisfactores energéticos. Entre esos dos extremos de mercado, estoy convencido de que los balances pueden lograr el mejor de los éxitos: no debe ser un mercado totalmente abierto que no tenga ninguna regulación —donde pueda haber impactos sociales (como discriminación) sin problema—, ni tampoco monopolios estatales, pues éstos (sean o no del Estado), por falta de competitividad —y, por ende, en calidad y en bajo precio—, nunca generan eficiencia. Es la política pública desde donde los abogados podemos definir cómo dar certeza y seguridad jurídica a los modelos que se van generando, de manera que tanto inversores como usuarios y beneficiarios finales tengan certeza de las reglas del juego y seguridad sobre hasta dónde llegan sus derechos y empiezan los derechos de terceros.
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¿Dónde figura aquí el desarrollo sostenible en la Agenda 2030?
Marco Antonio de la Peña – En el caso mexicano, en 2015 el Estado suscribió el Acuerdo de París sobre el cambio climático. Ahí se pretende que se vaya reduciendo un grado centígrado al aumento de la temperatura de la Tierra. Ese acuerdo se tradujo en legislación interna mexicana; claramente, la Ley de Transición Energética, en su artículo tercero transitorio, establece que hay metas que va a perseguir el gobierno federal a través de distintos instrumentos para producir cada vez más energía limpia respecto de la energía positiva, de manera que para 2018 se utilizaría 25 por ciento de energía limpia; en 2021, el 30 por ciento; en 2024, el 35 por ciento, y así sucesivamente hasta llegar a 50 por ciento en el 2050. Esto, que parece fácil, no es tan sencillo, porque México, si bien es cierto que ha avanzado muchísimo en la producción limpia (solar y eólica), también es verdad que en esta trayectoria todavía queda mucho trecho por avanzar.
De ahí que en 2013 uno de los temas que se promovió fueron el de los certificados de energías limpias, por los que se creó un mercado secundario de reconocimiento de inversión para promover que tanto los generadores como los centros de carga que reciben la energía tengan un beneficio en la medida que utilicen las energías limpias. Así fue como México, en el marco de la Agenda 2030, se insertó en la lógica de la sustentabilidad.
La energía es parte del desarrollo de una comunidad. No se puede entender la vida social y económica sin la energía.
Actualmente, a pesar de que ha habido un cambio de visión política del sector eléctrico, el presidente de la República ha señalado que, independientemente de los esfuerzos que se hacen por parte del sector privado con las energías limpias, el gobierno federal está realizando inversiones importantes en esa materia. Un ejemplo de lo anterior es el ambicioso proyecto sobre energías limpias que ha desarrollado en Sonora. Lo relevante es cómo darle certeza jurídica a la inversión, tanto pública como privada, de este sector. Hay que buscar consensos, balances y, a partir de eso, que los distintos sectores involucrados puedan insertarse en el objetivo final que es llegar al uso de las energías limpias al 50 por ciento en 2050.
¿México se está encaminando hacia ese objetivo?
Marco Antonio de la Peña – Al final, hay temas que tenemos que reflexionar. Uno de esos temas, independientemente de la mejora que pudo haber tenido la reforma de 2013, es que dentro de su agenda estaba la sustentabilidad. Tan es así que en el artículo 25 constitucional se establece, por primera vez, el principio de sustentabilidad de la industria nacional en general, lo que ha llevado a nivel constitucional un principio para dirigir el desarrollo industrial de nuestro país.
Particularmente, en la agenda de energía se determinó, como uno de los parámetros relevantes, la variable ambiental. Por eso la Ley de la Industria Eléctrica estableció, en su artículo 132, los principios de confiabilidad, continuidad, seguridad, eficiencia y sustentabilidad. Es ahí de donde proviene el debate con una reciente reforma que se hizo en 2021 a la ley en comento, que está siendo objeto de amparos, pues establece que en principio pueden tener prioridad para el despacho de energía eléctrica algunas plantas fósiles sobre las plantas de energías limpias. El debate radica en que el principio de sustentabilidad obliga a cumplir con la Agenda 2030. Y para cumplir con la agenda ambiental ciertas decisiones de política pública se tienen que dirigir a promover y a priorizar las plantas de las energías limpias sobre las energías fósiles. Desde el día de hoy tenemos que empezar a priorizar tanto la inversión como el consumo de energías limpias. En ese sentido estaba orientada la reforma.
Ahora, con el cambio de visión pública, con lo que habríamos de ser cuidadosos, independientemente de que sea un modelo más dirigido hacia el Estado con menos participación privada o con participación privada restringida —como decía el presidente Andrés Manuel López Obrador, que se pretendía que 54 por ciento fuera de la Comisión Federal de Electricidad y 46 por ciento de actores privados—, independientemente de dónde se llevara a cabo la generación, el tema relevante es cómo garantizar que sea energía limpia. A la competencia no se le pueden poner números. Se tendría que revisar el esquema de política pública para garantizar la competencia y que haya energías limpias. Solamente así se podría avanzar hacia la consecuón de las metas.
En el caso de Tesla, es muy razonable la posición del presidente de la República en términos de que si en el sureste lo que sobra es agua y en Nuevo León lo que falta es agua, y se trata de una empresa intensiva en consumo de agua, resultaría más lógico que se estableciera en el sureste.
Hablando de la reforma energética, ¿cuáles son los pros y los contras que ves en ella? ¿Deberíamos seguir discutiendo al respecto?
Marco Antonio de la Peña – El año pasado se presentó una iniciativa de reforma constitucional muy ambiciosa, consistente en hacer de la electricidad una actividad estratégica del Estado donde no participarían actores privados. Actualmente sigue vigente el modelo constitucional que viene de 2013 y que plantea la competencia tanto en la generación como en la comercialización y la distribución con participación privada, dejando al Estado la transmisión, el control y la planeación del sistema eléctrico nacional. Deberíamos respetar ese modelo constitucional. Al final, la electricidad es un servicio público que debe satisfacer a una comunidad y el Estado sí debe ser un ente regulado para tratar de evitar cualquier exceso. El punto de balance debería ser que, habiendo reglas claras y precisas para la inversión, éstas se respeten para que quien quiera hacer inversiones en el país, sienta seguridad y, además, que en la competencia genere mejores precios y mayor eficiencia en la distribución de la energía eléctrica.
Recientemente, la ministra Loretta Ortiz Ahlf publicó el libro La industria eléctrica en México y el acceso a la energía eléctrica como un derecho humano (Porrúa, 2023). ¿Puede la energía eléctrica considerarse un derecho humano?
Marco Antonio de la Peña – Hay que distinguir hasta dónde llega el derecho humano. Todos tenemos el derecho a un medio ambiente sano, por ejemplo, o el derecho a tener satisfactores energéticos. Esos derechos existen y lo que los garantiza es un servicio público que dé oportunidad, calidad y eficiencia; pero eso no significa que el Estado preste el servicio. Aquí regresamos a lo que comentábamos sobre el Estado regulador: si un Estado define la política pública que debe garantizar el bienestar de una población respecto de un satisfactor como es la energía (llámese hidrocarburos, llámese electricidad), ese Estado regulador es, por un lado, el primero que puede fijar reglas claras para que haya inversiones eficientes a precios accesibles con calidad y, por otro lado, que haya una garantía de abasto a la población que así lo requiere, como con subsidios focalizados.
Hay un ejemplo a partir de la Ley de Hidrocarburos, que establece que el Estado puede prestar subsidios focalizados a la población. ¿Qué sucede si en lugar de otorgar un subsidio abierto a las gasolinas, del que se está beneficiando, inmerecidamente, quien trae un Mercedes Benz, se establece un subsidio focalizado a la población que sí lo requiere? Esto lo permiten la Ley de Hidrocarburos y la Ley de la Industria Eléctrica.
Sí hay un derecho humano a recibir satisfactores, pero la manera de satisfacer ese derecho humano puede ser a través de una política pública acertada que permita una convivencia sana y balanceada entre la competencia de los distintos actores. Cuando haya sectores que requieran un apoyo el Estado lo puede prestar.
¿En qué sentido el litio es un recurso estratégico de la nación y qué implicaciones tiene para el sector energético?
Marco Antonio de la Peña – Exactamente en el mismo sentido que hemos venido platicando. La energía es parte del desarrollo de una comunidad. No se puede entender la vida social y económica sin la energía. Lo que ha venido sucediendo es que de la energía fósil de la que vivimos en el pasado estamos transitando hacia nuevos modelos de energía para evitar el cambio climático, cuidar el medio ambiente y buscar un equilibrio entre el ser humano y el entorno natural.
La transición energética se plantea en la Agenda 2030: transitar hacia energías renovables. Es ahí donde aparece el litio. ¿Qué es el litio? Es un mineral que se encuentra en el subsuelo; se tienen que invertir grandes cantidades para su extracción; para sacar pequeñas cantidades de litio. ¿Para qué sirve? Para el almacenamiento de energía de baterías. Hoy en día todo el mundo hemos visto el crecimiento que han tenido los vehículos híbridos: Tesla pondrá una planta muy grande en Nuevo León, por ejemplo. Otra vez el Estado asegura que esta industria va a ser estratégica, como en su momento lo fue el petróleo o, en su momento, la electricidad.
Hasta antes del gobierno actual, constitucionalmente el litio no tenía ninguna prohibición de concesión. Fue una reforma al artículo 5 bis de la Ley de Minería la que estableció que con respecto del litio no se otorgarán concesiones ni contratos y que la extracción corresponderá exclusivamente al Estado mexicano a través de un organismo público corresponsable de esa labor. En agosto del año pasado se expidió el decreto por el que se crea el Litiomex, el organismo público descentralizado responsable de la exploración, la explotación, el aprovechamiento y la apropiación del litio, para replicar lo que ocurrió con el petróleo en México. Yo me preguntaría: ¿el Estado posee los recursos financieros suficientes para explotar ese mineral, con la intensidad que se requeriría para un crecimiento en la transición energética? Si la respuesta es afirmativa, tendrá que normarlo; si no es así, entonces deberemos buscar ciertos equilibrios para que, a pesar de que el Estado resguarde la explotación de este mineral, pudiera haber inversiones de empresas especializadas en esta materia.Todo esto es un tema de política pública y por eso tendría que haber certeza y reglas claras.
Las empresas mineras en México han representado un riesgo para las comunidades locales. No sólo las han despojado de sus cuerpos de agua, sino también contaminan el medio ambiente y violan derechos humanos. Al respecto, numerosas organizaciones de la sociedad civil ya se han pronunciado. ¿Cómo resolver la yuxtaposición minería sustentable?
Marco Antonio de la Peña – Ese es un gran tema. Al final del camino, la industria minera es intensiva en capital. Es una actividad de alto riesgo ambiental, social, geológico que, como cualquier otra, requiere una planeación y una regulación adecuadas. Lo que ha pasado en la minería a nivel internacional, en particular en el caso de México, es que no necesariamente hemos tenido la regulación y la supervisión adecuadas. La minería está compuesta por actividades riesgosas. Y por ser de alto riesgo es necesario tomar medidas preventivas y correctivas. En el pasado, temas de impacto ambiental y social realmente no eran relevantes. La seguridad industrial y las normas oficiales mexicanas no existían. En alguna época de mi vida me tocó estar al frente de entidades como la Procuraduría Federal de Protección al Ambiente, como la Secretaría del Trabajo, y me di cuenta de que a veces el problema es que los recursos son finitos y las necesidades son infinitas.
Mencionaste el desarrollo de la fábrica de Tesla. Ha dado mucho de que hablar. Entre otros temas, en relación con el agua en Nuevo León. ¿Qué opinas de esto?
Marco Antonio de la Peña – En el caso de Tesla, es muy razonable la posición del presidente de la República en términos de que si en el sureste lo que sobra es agua y en Nuevo León lo que falta es agua, y se trata de una empresa intensiva en consumo de agua, resultaría más lógico que se estableciera en el sureste. Pero hay otros elementos económicos que hay que considerar; por ejemplo, la integración con el bloque comercial de esta línea de la actividad automotriz en Texas. Aquí vuelvo al tema del que platicábamos sobre la minería: si se realiza un buen análisis de impacto ambiental y de riesgo y se garantiza que no va a generar una afectación a la población, se trata, entonces, de una actividad económica que bien impulsa al Estado y a esa franja fronteriza —newsouth— donde Estados Unidos está pensando promover algunas inversiones de empresas importantes para que establezcan sus plantas ahí.
Estuviste en la Unidad Jurídica de la Comisión Nacional de Hidrocarburos. ¿Cómo llegaste a ese lugar y qué has hecho ahí?
Marco Antonio de la Peña – La Unidad Jurídica de la Comisión Nacional de Hidrocarburos se creó cuando iniciaron las licitaciones de los compactos petroleros. Había un artículo transitorio en la ley que establecía que, hasta en tanto no hubiera una unidad jurídica, la secretaría ejecutiva sería la responsable de la asesoría jurídica. Tuve la fortuna de integrar esa unidad con la dirección de contratos, la dirección de regulación para fijar reglas, la dirección general contenciosa y la dirección general de licitaciones. Fue una experiencia muy agradable porque implicó crear valor y dar certeza jurídica a estas reglas para las famosas rondas petroleras con los contactos petroleros. Actualmente, de los 111 contratos petroleros que se realizaron, hay cerca de 103 que siguen vigentes.
Actualmente, a pesar de que ha habido un cambio de visión política del sector eléctrico, el presidente de la República ha señalado que, independientemente de los esfuerzos que se hacen por parte del sector privado con las energías limpias, el gobierno federal está realizando inversiones importantes en esa materia.
También fuiste abogado general y director jurídico de Petróleos Mexicanos. ¿Qué retos tiene esta empresa en términos de sustentabilidad y Derecho?
Marco Antonio de la Peña – Petróleos Mexicanos es una gran empresa que le ha dado mucho a México, pero ahora está en un proceso en que tendrá que ir viendo cómo insertarse en la transición energética. Nuevamente, me parece que es un tema de política pública que lógicamente se escapa al mundo jurídico. No obstante, hay una área muy importante respecto de la parte estrictamente jurídica: el modelo que se le dé tanto a Petróleos Mexicanos como a la Comisión Federal de Electricidad en sus respectivas leyes, debe ser un modelo que, además de tener una carga importante de transparencia y rendición de cuentas, permita cierta flexibilidad y eficiencia de operación. En ocasiones, las entidades productivas del gobierno federal tienen una serie de reglas internas que vuelven rígida la toma de decisiones, de manera que cuando estas empresas están en competencia en un mundo abierto se encuentran en un estado de indefensión.
