La ponderación y el test de proporcionalidad en la suspensión de los actos reclamados

La suspensión es una medida cautelar compleja; su concesión o su negativa debe ser resultado del análisis de varios elementos. En la edición de abril de esta revista, Juan Pablo Gómez Fierro desarrolló el tema de la apariencia del buen Derecho, su origen y su evolución en nuestro sistema jurídico. En este breve estudio, Juan Pablo analiza la relación que guardan la ponderación y el test de proporcionalidad en la suspensión de los actos reclamados, así como algunos ejemplos de su aplicación.

A raíz de las reformas a la CPEUM¹ y a la Ley de Amparo en materia de suspensión, su contenido y sus alcances se modificaron considerablemente. Algunos autores comenzaron a llamarle “suspensión ponderativa”² ya que, de acuerdo con el mandato constitucional, el juzgador debe realizar un ejercicio de ponderación³ entre la apariencia del buen derecho y el interés social. El concepto de ponderación en la suspensión se utilizó por primera vez en la jurisprudencia de la Segunda Sala de la SCJN,⁴ donde se estableció que los jueces debían ponderar simultáneamente la apariencia del buen derecho con el perjuicio al interés social o al orden público.

Considero que el uso del vocablo ponderar presenta un problema. De acuerdo con el diccionario de la RAE,⁵ proviene del latín ponderare, que significa determinar el peso de algo. En algunas otras acepciones encontramos que también significa sopesar o analizar con cuidado un asunto. Hasta aquí parece adecuado el uso de este concepto. No obstante, en el ámbito jurídico y, particularmente en materia de argumentación jurídica, se ha utilizado como un mecanismo para la aplicación de principios jurídicos o derechos fundamentales en caso de que entren en conflicto.⁶

En la suspensión, la problemática con el vocablo surge porque la obligación de ponderar no ocurre entre principios o derechos fundamentales, sino que debe realizarse entre el análisis superficial de la posible inconstitucionalidad del acto reclamado y dos elementos más: el orden público y el interés social. Además, esto no conduce necesariamente a preferir un elemento sobre otro, como sucede cuando ponderamos principios o derechos. En algunos casos los tres elementos son complementarios, ya que el análisis superficial sobre la posible inconstitucionalidad del acto reclamado podría llevar a concluir que no existe una vulneración al orden público y al interés social.

Un ejemplo de lo anterior son los asuntos en los que se solicitó la suspensión de las reformas a la Ley de la Industria Eléctrica.⁷ En estos casos, al analizar la apariencia del buen derecho se concluyó que las normas eran en apariencia violatorias de los principios de competencia y libre concurrencia, así como del derecho a un medio ambiente sano. Este análisis permitió, a su vez, concluir que con la paralización de dichas normas no se vulneraba el orden público y el interés social. Por el contrario, la suspensión de las normas permitía proteger dichos valores. Lo que no podía deducirse si no se hubiera realizado el análisis sobre la apariencia del buen derecho.

En consecuencia, el uso del vocablo “ponderación” me parece inadecuado —al menos conceptualmente— para referirse al análisis que se debe llevar a cabo al momento de pronunciarse sobre la procedencia de la medida cautelar respecto de la apariencia del buen derecho, el orden público y el interés social. En todo caso, retomando la jurisprudencia de la SCJN, considero que deberíamos hablar de un análisis simultáneo o paralelo de dichos elementos.

Entonces, surge la pregunta: ¿se puede realizar un ejercicio de ponderación en la suspensión? Considero que sí, ya que, al realizar el análisis sobre la apariencia del buen derecho, esto es, sobre la posible inconstitucionalidad del acto reclamado, existen casos en los que puede darse una solución preliminar a un conflicto entre derechos a través de un ejercicio de ponderación.

Me explico. Es muy común que en el incidente de suspensión se solicite la medida cautelar respecto de normas que restringen algún derecho. En estos casos, considero que válidamente puede realizar este ejercicio de ponderación, al menos de manera probable, para verificar si una norma puede ser inconstitucional y, con base en ello, tener por acreditada la apariencia del buen derecho, para después comparar ese elemento con la posible afectación al orden público y al interés social.

Ahora bien, toda ponderación debe tener como eje rector la aplicación del principio de proporcionalidad. Si bien esto no tiene fundamento en la Constitución, ni tampoco se encuentra plasmado en la jurisprudencia nacional, han sido la doctrina y la práctica de los tribunales donde se estableció que, en todo caso, la ponderación debe estar guiada por el referido principio.

La noción de proporcionalidad no es una invención reciente. Su origen más remoto lo encontramos en disciplinas como las matemáticas y la filosofía, desarrolladas por la antigua civilización griega. Posteriormente, Roma la acuñó en su cultura jurídica⁸ y, como consecuencia, su expansión a otros pueblos y naciones fue inmediata.⁹ En la era moderna estos conocimientos adquirieron nuevamente relevancia gracias a los esfuerzos de los juristas y filósofos alemanes, entre ellos, de manera destacada, Robert Alexy.

La obra de Alexy gira en torno de los siguientes postulados: a) el núcleo de la ponderación consiste en una relación que se denomina “ley de la ponderación”, la cual se puede formular de la siguiente manera: “Cuanto mayor sea el grado de no satisfacción o restricción de uno de los principios, tanto mayor deberá ser el grado de la importancia de la satisfacción del otro”; b) la legitimidad de la ponderación en el derecho depende de su racionalidad; c) la estructura de la ponderación es decisiva para su racionalidad; d) los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas, es decir, son mandatos de optimización, y e) el más importante principio del derecho constitucional material es el principio de proporcionalidad, con sus tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.¹⁰

Por su parte, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional alemán fue precursora en la aplicación de este principio en el control de constitucionalidad de los actos de los poderes públicos, siendo el campo de ejercicio más representativo el de los derechos fundamentales.¹¹ Al poco tiempo los jueces de toda Europa comenzaron a incorporarlo en sus sentencias.

En México, los primeros casos en los que la SCJN aplicó una formulación relativamente clara del principio de proporcionalidad fueron para valorar los tratos diferenciados en normas fiscales. Más adelante, en la jurisprudencia P./J. 130/2007, el Pleno esbozó por primera vez las fases del examen de proporcionalidad; a saber: a) perseguir una finalidad constitucionalmente legítima; b) ser adecuada, idónea, apta y susceptible de alcanzar el fin perseguido; c) ser necesaria, es decir, suficiente para lograr dicha finalidad, de forma que no implique una carga desmedida, excesiva o injustificada para el gobernado, y d) estar justificada en razones constitucionales.¹²

Al resolver la acción de inconstitucionalidad 2/2014,¹³ la SCJN confirmó la relevancia del principio de proporcionalidad y su aplicación en las sanciones penales. Para ello se apoyó en el examen realizado en la jurisprudencia P./J. 130/2007, antes mencionada.¹⁴ Sin embargo, este principio alcanzó su máximo reconocimiento cuando la Primera Sala lo empleó como herramienta metodológica en el amparo en revisión 237/2014¹⁵ para dilucidar la constitucionalidad de las normas reclamadas. Se trataba de diversos artículos de la Ley General de Salud, que establecían las condiciones de uso permitido de sustancias estupefacientes.

A partir de ese momento el examen de proporcionalidad recibió el nombre de test de proporcionalidad. Los criterios que derivaron del mencionado precedente establecieron en esencia que el test consta de cuatro gradas: a) identificación de una finalidad constitucionalmente válida; b) examen de la idoneidad de la medida legislativa; c) examen de la necesidad de dicha medida y d) examen de la proporcionalidad en sentido estricto.¹⁶ La estructura del examen es muy similar a lo que ya se venía utilizando por los jueces en Europa.

La Segunda Sala de la SCJN, por su parte, ha sostenido que el referido test es tan sólo una herramienta interpretativa y argumentativa más con las que cuenta el juzgador, de manera que puede emplearla de forma potestativa para verificar la existencia de limitaciones, restricciones o violaciones a un derecho fundamental, haciendo énfasis en que no existe exigencia constitucional, ni siquiera jurisprudencial para efectuarlo.¹⁷

Sin embargo, considero que el test de proporcionalidad se puede utilizar para analizar la apariencia del buen derecho¹⁸ como una herramienta interpretativa que, con los elementos que se tienen al proveer sobre la suspensión, permita verificar si el acto reclamado es en apariencia inconstitucional.

Es verdad que el test de proporcionalidad fue diseñado originalmente como una metodología propia de las sentencias, mientras que la suspensión, como medida cautelar, es una resolución de carácter no definitivo cuya finalidad es conservar la materia del juicio de amparo hasta que se resuelva el principal. No obstante, estimo que no hay impedimento para que el juzgador haga uso de esta herramienta en la suspensión, porque es una de las mejores técnicas para encauzar el razonamiento judicial y controlar la intervención sobre los derechos fundamentales. Naturalmente, los elementos que tiene el juzgador en este momento son menores a los que tendrá al resolver el fondo del asunto, pero sin duda son suficientes para cumplir con ese objetivo.

Por ejemplo, en los amparos promovidos contra el Panaut¹⁹ se aplicó el test de proporcionalidad al resolver la suspensión. En estos asuntos se impugnaron las normas de la LFTYR²⁰ que establecían la obligación de los usuarios de telefonía móvil de proporcionar sus datos biométricos para que las autoridades competentes en materia de seguridad y justicia pudieran compartir esa información en asuntos relacionados con la comisión de delitos.

La creación del Panaut tenía como finalidad la seguridad pública, pero ponía en riesgo ciertos derechos: acceso a las TIC,²¹ protección de datos personales y presunción de inocencia. Al aplicar el test de proporcionalidad como una herramienta interpretativa fue posible concluir que la norma era en apariencia inconstitucional.

Las normas reclamadas tenían un vicio de inconstitucionalidad que era visible desde su publicación. Por supuesto que eso podría cambiar con los argumentos vertidos en la secuela del proceso, el ofrecimiento de pruebas y alegatos, pero en ese momento ya se tenían elementos suficientes que permitían realizar ese análisis.

Respecto de la primera grada del test, se concluyó que efectivamente las normas impugnadas perseguían un “fin constitucionalmente válido”, que era facilitar la investigación y la persecución de los delitos.

Sin embargo, en lo relativo a la “idoneidad”, se advirtió que no era posible apreciar cómo es que la entrega de esos datos personales podría influir de manera positiva en las actividades de seguridad pública que el Estado está obligado a desplegar, ni en qué medida se podría ver favorecida la investigación y la persecución de los delitos, ya que la entrega de aquéllos no constituye una condición para que las instancias respectivas investiguen más o mejor.

En lo que se refiere a la “necesidad”, se determinó que la medida podría no serlo, pues además de que el registro de una línea telefónica móvil no requiere de manera forzosa los datos biométricos para relacionarla con su titular, podrían existir medidas alternativas que no implicaran la entrega de dichos datos y que tuvieran el mismo grado de efectividad.

Finalmente, en lo atinente a la grada de “proporcionalidad”, se concluyó que no era posible establecer una relación directa o causal entre la existencia del Panaut y una mejor investigación o persecución de los delitos; es decir, el grado de realización del fin perseguido no necesariamente sería mayor que la afectación a los derechos (acceso a las TIC, protección de datos personales y presunción de inocencia), al mismo tiempo que no se habían analizado opciones menos gravosas que la cancelación de la línea telefónica, como la suspensión temporal del servicio o una sanción económica.

Una vez analizado esto, lo siguiente fue realizar el análisis simultáneo entre la apariencia del buen derecho, el interés social y el orden público. Para este análisis se concluyó que no se afectaban esos valores porque la autoridad ya contaba con herramientas para poder llevar a cabo la investigación de los delitos, como la geolocalización o la solicitud de información a las empresas de telefonía. Además de que, si bien las normas tenían como finalidad la seguridad pública, ésta en realidad era una condición previa para el ejercicio de las libertades y los derechos, por lo que no podía servir como fundamento para restringirlos.

Al estimarse reunidos todos los requisitos para el otorgamiento de la suspensión solicitada y al existir la apariencia del buen derecho que la justificaba, se concedió la suspensión definitiva para el efecto de que no se aplicara la obligación establecida en la norma reclamada, consistente en que la parte quejosa registrara su línea telefónica móvil en el Panaut y, en consecuencia, no le fuera cancelada por su falta de registro.

Lo anterior sólo constituye una propuesta de cómo debe aplicarse el test de proporcionalidad en la suspensión, conforme a la doctrina y a los criterios existentes. Sin duda, este tema da lugar a múltiples y diversas opiniones. Seguramente su aplicación continuará moldeándose en los tribunales.

1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.[↩]
2. Coinciden sobre este término Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Rubén Sánchez Gil en El nuevo juicio de amparo. Guía de la reforma constitucional y la nueva Ley de Amparo, 9^a ed., Porrúa, México, 2016. También lo encontramos en el artículo “¿Suspensión ponderativa?” del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Disponible en https://www.sitios.scjn.gob.mx/cec/blog-cec/suspension-ponderativa. Consultado el 3 de abril de 2023.[↩]
3. El concepto de ponderación es objeto de variadas discusiones teóricas y prácticas. Uno de los problemas más emblemáticos es si la ponderación es un procedimiento racional para la aplicación de normas jurídicas o un mero subterfugio retórico, útil para justificar toda laya de decisiones judiciales.Carlos Bernal Pulido, “La racionalidad de la ponderación”, en Miguel Carbonell y Pedro P. Grández Castro (coords.), El principio de proporcionalidad en el Derecho contemporáneo, Palestra Editores, Lima, 2010, p. 38.[↩]
4. Suprema Corte de Justicia de la Nación.[↩]
5. Real Academia de la Lengua Española.[↩]
6. La ponderación —afirma Carlos Bernal Pulido— es una metodología adecuada para evaluar la corrección de los argumentos y decisiones que toman los jueces constitucionales en el marco del control de constitucionalidad, en los casos de conflicto entre principios que expresan derechos fundamentales. Carlos Bernal Pulido, “Racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad en el control de constitucionalidad de las leyes”, en Carlos Bernal Pulido, El derecho de los derechos. Escritos sobre la aplicación de los derechos fundamentales, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2005, p. 61, cit. en Juan, M. Mocoroa, La ponderación en la argumentación constitucional: una (ligera) mirada. Disponible en https://revistas.juridicas.unam.mx/. Consultado el 19 de abril 2023.[↩]
7. Este artículo únicamente se refiere a las resoluciones dictadas por el Juzgado Segundo de Distrito en Materia Administrativa Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, con residencia en la Ciudad de México y jurisdicción territorial en toda la República.[↩]
8. Carlos Bernal Pulido, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. El principio de proporcionalidad como criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador, 2ª ed., Centro de Estudios Políticos Constitucionales, Madrid, 2005, p. 40.[↩]
9. Por razones metodológicas sólo nos hemos referido a los antecedentes más lejanos del principio de proporcionalidad. Abundar sobre este tema naturalmente excedería el espacio destinado a este artículo.[↩]
10. Robert Alexy, “La fórmula del peso”, en op. cit., nota 5, pp. 13-15.[↩]
11. Carlos Bernal Pulido, op. cit., nota 9, pp. 49-50.[↩]
12. Jurisprudencia de rubro: “Garantías individuales. El desarrollo de sus límites y la regulación de sus posibles conflictos por parte del legislador debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica”, Visible en la página electrónica del Semanario Judicial de la Federación, número de registro: 170740.[↩]
13. Resuelto el 1º de diciembre de 2014 por mayoría de ocho votos.[↩]
14. Sobre los antecedentes del principio de proporcionalidad en la jurisprudencia mexicana, véase Rubén Sánchez Gil, “Proporcionalidad y juicio constitucional en México”, en Diana Beatriz González Carvallo y Rubén Sánchez Gil (coords.), El test de proporcionalidad. Convergencias y divergencias, Centro de Estudios Constitucionales, México, 2021, pp. 40-44.[↩]
15. Resuelto el 4 de noviembre de 2015 por mayoría de cuatro votos.[↩]
16. Esto quedó plasmado en las tesis aisladas de rubros y datos de localización siguientes: 1a. CCLXIII/2016 (10a.) “test de proporcionalidad. metodología para analizar medidas legislativas que intervengan con un derecho fundamental”, registro: 2013156; 1a. CCLXV/2016 (10a.) “primera etapa del test de proporcionalidad. identificación de una finalidad constitucionalmente válida”, registro: 2013143; 1a. CCLXVIII/2016 (10a.) “segunda etapa del test de proporcionalidad. examen de la idoneidad de la medida legislativa”, registro: 2013152; 1a. CCLXX/2016 (10a.) “Rercera etapa del test de proporcionalidad. Examen de la necesidad de la medida legislativa”, registro: 2013154, y 1a. CCLXXII/2016 (10a.) “Cuarta etapa del test de proporcionalidad. Examen de la proporcionalidad en sentido estricto de la medida legislativa”, registro: 2013136. Todas consultables en el Semanario Judicial de la Federación.[↩]
17. Visible en el Semanario Judicial de la Federación, 2a./J. 10/2019 (10a.), de rubro: “Test de proporcionalidad. Al igual que la interpretación conforme y el escrutinio judicial, constituye tan sólo una herramienta interpretativa y argumentativa más que el juzgador puede emplear para verificar la existencia de limitaciones, restricciones o violaciones a un derecho fundamental”, registro: 2019276.[↩]
18. En el Semanario Judicial de la Federación podemos observar que hay algunos criterios aislados de tribunales que han aceptado la aplicación del test de proporcionalidad para resolver las suspensiones.[↩]
19. Padrón Nacional de Usuarios de Telefonía Móvil.[↩]
20. Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión.[↩]
21. Tecnologías de la Información y Comunicación.[↩]