El derecho de uso de una fosa

El entierro de nuestros seres queridos ha sido una costumbre desde los inicios de la humanidad. Sin embargo, poco se piensa en las implicaciones legales involucradas en esta práctica. ¿Quién es el propietario de un cementerio? ¿Qué derechos se adquieren al comprar una fosa, cripta o nicho? El autor reflexiona sobre el andamiaje jurídico relacionado con la inhumación, específicamente en la Ciudad de México.

Para comenzar, es vital saber que el servicio de “panteones” es una actividad exclusiva del Estado y, por ende, sólo es permitida a particulares mediante concesión. Lo anterior está fundamentado en el artículo 115°, fracción III, inciso e), de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual señala que los panteones son un servicio público a cargo de los municipios. Ahora bien, como es conocido, a partir de 2016 en la Ciudad de México (CDMX) los que anteriormente eran conocidos como “municipios” pasaron a convertirse en “alcaldías”, por lo que en términos del artículo 53, apartado B), inciso 3, fracción XXII, de la Constitución Política de la CDMX, corresponde a los titulares de alcaldía la vigilancia y la verificación del cumplimiento de las disposiciones, así como la imposición de sanciones a los infractores de éstas, en materia de “cementerios”. Una vez establecido que el servicio de panteones es de utilidad pública a cargo de las alcaldías en la CDMX, procedamos a analizar la naturaleza jurídica y la regulación de éstos.

El tema cobra relevancia toda vez que la inhumación de cadáveres no se confía al arbitrio de los particulares; es más, es de tal relevancia que la inhumación e incineración están restringidas por la Ley General de Salud, la cual, en su artículo 348, tercer párrafo, dispone que la inhumación o incineración de cadáveres sólo podrá realizarse en lugares permitidos por las autoridades sanitarias competentes. Ahora bien, debido a que el presente artículo se encuentra delimitado a la CDMX, haré referencia a la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo y de la Administración Pública, la cual, conforme a su artículo 43°, fracción XXI, señala que corresponde a la CDMX, a través de la Consejería Jurídica y de Servicios Legales, coordinar y vigilar el cumplimiento de las disposiciones jurídicas en materia de diversos servicios públicos, entre ellos los panteones. Más aún, el propio Reglamento de Cementerios del Distrito Federal, en su artículo 5°, fracción II, dispone que será la Dirección General Jurídica y de Estudios Legislativos la que tendrá la obligación de supervisar la prestación de servicios —panteones— en los cementerios oficiales, ecológicos y concesionados. De lo anterior, queda expuesta la necesidad de conocer este tema, pues algo que parece consuetudinario, sencillo, casi de mero trámite, en realidad es un misterio y un procedimiento con varios puntos que hay que considerar y que son poco conocidos por la población en general.

La regulación de los panteones en la CDMX se encuentra principalmente en el Reglamento de Cementerios del Distrito Federal (RCDF), en la Ley Orgánica del Poder Ejecutivo y de la Administración Pública de la Ciudad de México (LOPEAPCDMX), en la Ley General de Salud (LGS) y, de manera indirecta, en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM) y en la Constitución Política de la Ciudad de México (CPCDMX). El principal regulador es el RCDF, el cual, en su artículo 7°, clasifica, por su administración, dos modalidades de cementerios:

“Artículo 7º.Por su administración, los cementerios en el Distrito Federal se clasifican en:

”I. Cementerios oficiales, propiedad del Departamento del Distrito Federal (DDF), el que los operará y controlará a través de las delegaciones, ¹ de acuerdo con sus áreas de competencia, y

”II. Cementerios concesionados, administrados por personas físicas o morales de nacionalidad mexicana, de acuerdo con las bases establecidas en la concesión y las disposiciones de este reglamento”. ²

Bajo la idea de que los cementerios oficiales son propiedad del Estado, seguramente el lector preguntará: “Entonces, ¿se puede tener la propiedad a título de perpetuidad sobre las fosas?” La respuesta es simple: no. Previo al 24 de diciembre de 1974, los títulos a perpetuidad se expedían sin problema alguno; sin embargo, debido al abandono y al agotamiento de fosas disponibles para inhumar, el régimen de perpetuidades dejó de existir con la reforma a la Ley de Hacienda del Departamento del Distrito Federal, ³ publicada en el Diario Oficial de la Federación ese mismo día. Esta reforma instauró el régimen de temporalidades máximas y mínimas. En términos del artículo 61 del RCDF, ⁴ la modalidad de temporalidad mínima de fosas es de siete años, mientras que el artículo 62 del mismo ordenamiento ⁵ dispone que la temporalidad máxima será de siete años prorrogables dos veces. En ambos casos, al terminar el plazo del derecho, las fosas volverán al dominio pleno del Distrito Federal.

Ahora bien, es menester introducir el “acuerdo por el que se expide el programa de regularización de títulos de fosas a perpetuidad en cementerios públicos en el distrito federal”, publicado en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 6 de diciembre de 2004, puesto que en éste se expone de manera sucinta la principal razón jurídica del porqué de la reforma de 1974: “Los títulos de perpetuidad señalan que mediante los mismos se otorgaba la ‘propiedad’ de la fosa;dicha circunstancia contraría el concepto de prestación de servicio público y la naturaleza de los cementerios oficiales (bienes del dominio público); por años, la naturaleza jurídica de los títulos de perpetuidad se ha confundido con un derecho real de naturaleza privada, siendo por el contrario de naturaleza administrativa, por tratarse los cementerios de bienes inmuebles del dominio público, los cuales se caracterizan por ser inalienables, imprescriptibles e inembargables. Por lo anterior, los títulos de perpetuidad no constituyen o transfieren derechos de propiedad algunos; lo contrario sería equiparar a dichos inmuebles con objetos de comercio, lo cual pondría en riesgo la prestación del servicio público”. ⁶

De lo transcrito surge el siguiente planteamiento: ¿qué derecho se tiene sobre las fosas? Curiosamente, la respuesta es la misma para las dos modalidades de cementerios —oficial y concesionado—, pues la ratio iuris sigue siendo la misma:

Al hablar de “derecho real administrativo” (DRA) debemos referirnos a Maurice Hauriou, padre de la escuela de los DRA. Hauriou se pronunció por primera vez respecto a esta clasificación de derechos reales gracias a una sentencia dictada el 25 de mayo de 1906 por el Conseil D’Etat respecto de la construcción de vías férreas que irían de Orleans a París. Este fallo concluyó que “el concesionario tiene un derecho exclusivo de uso sobre estas tierras, permitiéndole en particular plantar árboles o permitir que crezca vegetación espontánea en ellas […] El gobierno se reservaba el derecho de realizar, a lo largo de las vías, todas las construcciones, de instalar todos los dispositivos necesarios para el establecimiento de una línea telegráfica, sin perjudicar el servicio del chemin de fer…” ⁷

Con base en lo resuelto por el Conseil D’Etat, Hauriou señaló que se estaba en presencia de un derecho real a toda luz y que, por ende, existía toda una categoría de derechos reales administrativos. Según Hauriou “el concesionario de dominio público es titular de un derecho real oponible a cualquiera, incluso frente a la administración concedente, salvo en la línea de precariedad; pero esta línea de precariedad, muy estrecha, deja al derecho real toda una esfera de utilidades”. ⁸

Alineado a lo anterior, nuestros tribunales han sostenido que la naturaleza del derecho que se tiene sobre las fosas es la de un derecho real de uso —tesis aislada dictada por el Tercer Tribunal Colegiado en Materia Administrativa del Primer Circuito, de rubro “cementerios. derechos en favor del titular. objeto del servicio público”—. Este criterio, al desarrollar el alcance que tiene este DRA de uso, indica: “Nacen básicamente dos derechos: un derecho al uso de una porción del terreno afectado como cementerio, a fin de realizar en él la inhumación y exhumación de cadáveres, así como la conservación de los restos humanos de sus deudos, y un derecho a adosar a la tumba una lápida y erigir sobre ella (en el caso de cementerios horizontales) monumentos o esculturas funerarias ajustadas a las especificaciones reglamentarias…” ⁹

En otras palabras, nuestros tribunales sostienen que el derecho adquirido sobre las fosas no es un derecho de propiedad; tampoco es un derecho real civil, sino un DRA de uso que se desarrolla en dos vertientes: la primera, como el derecho a realizar la inhumación y exhumación de cadáveres, y la segunda, consistente en el derecho de adosar la tumba y erigir sobre ella monumentos o esculturas funerarias. Resulta evidente esta línea de argumentación cuando se trata de bienes de dominio público, pues si se tratara de sostener que los particulares adquieren el derecho de propiedad sobre un bien de dominio público, se estaría atentando contra la misma naturaleza del bien de dominio público y de la concesión.

Pero resulta más complejo argumentar el DRA de uso al tratarse de cementerios concesionados ubicados en propiedad privada. ¿Qué sucede en estas situaciones? En estos supuestos, los cementerios siguen siendo sujetos a lo dispuesto por la ley y el título de concesión de cada uno. A este efecto, el RCDF, en su artículo 72, dispone que “en los cementerios concesionados los sistemas de temporalidad del derecho de uso sobre fosas, gavetas, criptas familiares o nichos se adecuarán a las bases de la concesión…” ²

De lo anterior se desprenden dos cuestiones trascendentales. En primer lugar, el mismo artículo dispone que el derecho del que se es titular en los cementerios concesionados es el derecho de “uso” —siendo éste un derecho real administrativo—. Por otro lado, del artículo mencionado también destaca que el derecho de uso sobre fosas, criptas, gavetas o nichos se “adecuará a las bases de la concesión”, ¹⁰ lo que implica que, como sostenía Hauriou, el derecho del concesionario es un derecho real desde cualquier perspectiva, con la peculiaridad de que dichos derechos pueden ser revocados por decretarse la utilidad pública. Dicha revocación no es arbitraria y encontrará su fundamento en el mismo título de concesión. Entonces, ¿qué pasa con los cementerios concesionados? ¿Qué venden? Curiosamente, el modus operandi de cada cementerio concesionado es distinto. En algunos, el cementerio funciona mediante la instauración de fideicomisos, de modo que el “dueño” de la fosa realmente tiene derechos de un fideicomisario sobre ella. En otros casos, funcionan a través de partes alícuotas del predio en el que se encuentran las fosas. Ahora bien, hay cementerios concesionados que ya no tienen “perpetuidades” a la venta, sino que se limitan a conectar a titulares del derecho de uso de fosas con terceros interesados en adquirir esos derechos. Una vez conectadas las partes, se procede a la celebración de una cesión de derechos a favor del tercero adquirente. El objeto de la cesión son los derechos de uso a tiempo indeterminado de fosas, criptas, nichos, etcétera. Debemos destacar que la propiedad del inmueble sigue siendo del titular de la concesión y, por ende, lo único que se transmite es el derecho de uso.

Partiendo de que el DRA de uso respecto de los cementerios se desarrolla en dos vertientes, la primera consistente en la inhumación y la exhumación de los cadáveres, y la segunda relativa al derecho a adosar criptas, fosas, nichos, etcétera, a continuación se desarrollará de manera breve el alcance de estas vertientes.

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En primer lugar, el derecho que tiene el usuario de los cementerios implica la utilización del predio afectado para dicho fin, a efecto de realizar la inhumación y exhumación de cadáveres. Se faculta a los titulares a utilizar el panteón conforme a su naturaleza inherente (entierro de muertos).

En segundo lugar, nos encontramos ante el derecho de adosar fosas, criptas, nichos, etcétera. Debe entenderse que el usuario tiene la facultad de realizar las mejoras útiles y puramente voluntarias sobre la fosa, el nicho o la cripta, así como el derecho de retirarlas siempre y cuando no cause detrimento a la cosa en la que esté constituido el uso. Esta última permite construir sobre las fosas; sin embargo, dichas construcciones deben cumplir con ciertos requisitos. En términos del artículo 16 del RCDF, cualquier construcción realizada dentro de los cementerios —oficiales o concesionados— estará sujeta a las disposiciones de ese reglamento. Ahora bien, además de lo que dispongan los reglamentos internos, los requisitos legales de construcción se hallan en el artículo 17 y son, entre otros, “i) contar con el permiso de construcción correspondiente, otorgado por la administración del cementerio de que se trate; ii) cuando así se requiera, tener los planos de la obra debidamente autorizados por la oficina de panteones competente; iii) efectuar el depósito por obra que señale el reglamento interior del cementerio donde vaya a realizarse; iv) la autorización de la autoridad sanitaria del DDF cuando ésta sea necesaria; v) la autorización de la autoridad sanitaria del DDF cuando ésta sea necesaria, y vi) la autorización de la Oficina del Planificación de la delegación competente”. ¹⁰

Ahora bien, un supuesto que vale la pena abordar es el siguiente: ¿qué pasa con el DRA de uso en caso de clausura del cementerio?

Primero, habrá que distinguir si se trata de un cementerio oficial o de un cementerio concesionado. Si se trata de un cementerio oficial, el DRA de los usuarios se convertirá en un derecho de crédito en contra de la administración pública, la cual deberá proporcionar otra superficie para seguir prestando el servicio. Por otro lado, en términos del artículo 39 del RCDF, será por cuenta de la entidad o la dependencia a favor de quien se haya afectado el predio anteriormente ocupado por el cementerio, la reposición o el traslado de las construcciones. De manera que las dos vertientes del derecho real administrativo quedan amparadas: el derecho de usar el predio se respeta mediante la reubicación de las fosas; el derecho a adosar las fosas se garantiza con el traslado o, en su caso, la reposición de lo construido.

Si nos ubicamos en un cementerio concesionado sobre propiedad privada, habrá que distinguir dos supuestos: primero, si la revocación de la concesión se produjo por culpa del administrador y, segundo, si la revocación —o, en su caso, el vencimiento— de la concesión tuvo lugar independientemente del desempeño del administrador. En el primer supuesto el usuario tendrá un derecho de crédito en contra del administrador —en términos del artículo 7° del RCDF— y podrá ejercer la acción de incumplimiento de contrato, reclamando el pago de daños y perjuicios derivado de la negligencia y el consecuente incumplimiento de lo establecido en el título de concesión o, en su caso, de lo dispuesto por las leyes aplicables, mientras que, en el segundo supuesto —ya sea vencimiento de la concesión, expropiación del inmueble, etcétera—, el usuario dejará de tener un derecho real administrativo y tendrá un derecho de crédito en contra de la administración pública a efecto de que ésta cubra los gastos de reubicación, exhumación, reinhumación, traslado de construcciones o, en su caso, reposición de éstas, a efecto de que el usuario pueda seguir gozando del servicio público, pues recordemos que en términos del artículo 348 de la LGS, la inhumación y la incineración de cadáveres sólo podrá realizarse en lugares permitidos por las autoridades sanitarias competentes.

Para concluir, el derecho sobre las fosas es un DRA de uso, susceptible a convertirse en un derecho de crédito en contra ya sea de la administración pública o de los administradores del cementerio concesionado. Previo a la reforma de 1974 (mencionada en el texto), se otorgaban “perpetuidades”; sin embargo, el legislador no previó que el espacio es limitado y que la población crece, por lo que éstas pasaron a ser reemplazadas por la modalidad de “temporalidades”. En cuanto a las construcciones en los cementerios, se abordó lo que sucedería en caso de reafectación del predio sobre el que se encuentren, así como las acciones a las que tienen derecho los particulares. Finalmente, debemos recordar que este artículo se limita a la Ciudad de México y no se traduce a otras entidades federativas. 

Bibliografía:

• Constitución Política de la Ciudad de México.
• Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
• https://www.revuegeneraledudroit.eu/blog/decisions/conseil-detat-25-mai-1906-ministre-du-commerce-c-chemins-de-fer-dorleans-publie-au-recueil/.
• Ley General de Salud.
• Ley Orgánica del Poder Ejecutivo y de la Administración Pública de la Ciudad de México.
• Reglamento de Cementerios del Distrito Federal.
• Semanario Judicial de la Federación, tomo II, segunda parte, julio-diciembre de 1988.
• Tesis aislada de rubro “cementerios. derechos en favor del titular. objeto del servicio público”.
• Vergara Blanco, Alejandro, “La teoría de los derechos reales administrativos en la obra de Hauriou, su lento reconocimiento y actual consagración como genus y nomen iuris”, en Andry Matilla Correa, Jaime Santofimio Gamboa y Héctor Santaella Quintero (coords.), Ensayos de derecho público, en memoria de Maurice Hauriou, Colombia, Universidad Externado de Colombia, 2013.

1. Producto de la reforma de 2016, la CDMX dejó de estar conformada por delegaciones y pasó a ser conformada por alcaldías.[↩]
2. RCDF, México, 1984.[↩][↩]
3. Decreto publicado el 24 de diciembre de 1974. Consultado en https://www.dof.gob.mx/nota_to_imagen_fs.php?codnota=4736686&fecha=24/12/1974&cod_diario=204093.[↩]
4. “Artículo 61. La temporalidad mínima confiere el derecho de uso sobre una fosa durante siete años, al término de los cuales volverá al dominio pleno del DDF.”[↩]
5. “Artículo 62. La temporalidad máxima confiere el derecho de uso sobre una fosa durante un plazo de siete años, refrenable por dos periodos iguales al final de los cuales volverá al dominio del DDF.”[↩]
6. Acuerdo consultado en http://www.contraloriadf.gob.mx/prontuario/vigente/820.htm.[↩]
7. El fallo fue consultado en https://www.revuegeneraledudroit.eu/blog/decisions/conseil-detat-25-mai-1906-ministre-du-commerce-c-chemins-de-fer-dorleans-publie-au-recueil/.[↩]
8. Alejandro Vergara Blanco, “La teoría de los derechos reales administrativos en la obra de Hauriou, su lento reconocimiento y actual consagración como genus y nomen iuris”, en Andry Matilla Correa, Jaime Santofimio Gamboa y Héctor Santaella Quintero (coords.), Ensayos de derecho público, en memoria de Maurice Hauriou, Colombia, Universidad Externado de Colombia, 2013, pp. 597-638.[↩]
9. Semanario Judicial de la Federación, tomo II, segunda parte, julio-diciembre de 1988, p. 154.[↩]
10. Idem.[↩][↩]