El 9 de marzo de 2021 se publicó la reforma a la Ley de la Industria Eléctrica, impulsada por el presidente López Obrador con el objetivo de fortalecer a las empresas estatales de generación eléctrica. A raíz de dicha reforma se promovieron amparos y la Comisión Federal de Competencia Económica interpuso una controversia constitucional bajo la premisa de que la reforma es contraria a los artículos 25, 27 y 28 constitucionales, al afectar la competencia y la libre concurrencia en ese sector. Asimismo, los partidos PAN, PRI, PRD y Movimiento Ciudadano presentaron otra controversia por considerar que la reforma viola derechos humanos y los principios de legalidad, seguridad jurídica y no retroactividad, al modificar los contratos que fueron establecidos durante el sexenio anterior. La Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) inició esta semana la discusión sobre este tema, por lo que reproducimos algunos de los argumentos vertidos en el debate.
Loretta Ortiz Ahlf
En 2014 se promulgó la Ley de la Industria Eléctrica, reglamentaria de los artículos 25, 27 y 28 constitucionales con el fin de regular la planeación y control del sistema eléctrico nacional y las cuatro actividades que actualmente componen la industria eléctrica. La reforma impugnada a dicha ley del 9 de marzo del 2021 se puede dividir en cuatro modificaciones principales que se ven reflejadas en la totalidad de los artículos impugnados de dicha ley.
En primer lugar, la modificación de la orden del despacho de la energía eléctrica, el cual no es otra cosa sino la prelación que se va a otorgar para la adquisición de la energía eléctrica.
En segundo lugar, la alegada modificación al régimen de certificados de energías limpias, entendiendo éstos como los instrumentos que se otorgan para la acreditación del uso de energías limpias.
En tercer lugar, la inclusión de los supuestos de revocación de permisos de autoabastecimiento y la revisión obligatoria de los contratos suscritos con productores independientes de energía.
Y, finalmente, en cuarto lugar, la modificación para que la Comisión Reguladora de Energía considere los criterios del sistema eléctrico nacional establecidos por la Secretaría de Energía.
[…]
Considero que nos encontramos frente a una gran oportunidad para reconocer el acceso a la energía eléctrica como un derecho humano, pues —a mi parecer— no existe duda de que se ha consagrado como un elemento indispensable para garantizar los derechos humanos de las personas.
[…]
En ese contexto, debemos considerar que la generación y comercialización de la energía eléctrica no es una cuestión a la que debemos darle un trato meramente económico. Estas actividades están intrínsecamente ligadas con la garantía de un derecho fundamental, cuyo principal garante es el mismo Estado, quien no sólo está facultado para fortalecer a los órganos estatales encargados de garantizar este derecho, sino que está obligado a hacerlo.
Fuente: SCJN.
Luis María Aguilar Morales
Salvo ciertas menciones relacionadas con la apertura a la competencia en las actividades de generación y comercialización de energía eléctrica, advierto que el estudio central y relevante del proyecto gira en torno, únicamente, a los aspectos de la reforma energética de 2013, relacionados con las áreas estratégicas de planeación y control del sistema eléctrico nacional y del servicio público de transmisión y distribución de la energía, dejando fuera de ese análisis otros ejes fundamentales de la citada reforma, como son la modificación estructural de la Comisión Federal de Electricidad, el surgimiento de nuevos organismos del sector eléctrico, la apertura a la competencia del sector de generación y comercialización de energía eléctrica, así como —de manera destacada— la sustentabilidad en energía eléctrica.
Por otra parte, contrario a lo que se desprende del párrafo cincuenta y siete del proyecto [de la ministra Ortiz Ahlf] —que, a mi juicio, debe corregirse—, las actividades de generación no son consideradas en el texto de la Constitución vigente como áreas estratégicas del Estado al haberse puesto énfasis en que no es un recurso natural, por lo que el interés del Estado no se constituye como una propiedad sobre la energía, sino que tiene la finalidad de que esta llegue a mejores precios a las mexicanas y a los mexicanos e impulse la competitividad en el país.
Además, relacionado con ello y tomando en cuenta que la Comisión Federal de Electricidad seguiría presente en todos los eslabones del sector eléctrico, en el régimen transitorio de la reforma de 2013 el Constituyente ordenó la separación legal de la ahora empresa productiva del Estado con la finalidad de que en la generación y comercialización compitieran en igualdad de circunstancias como el resto de los participantes, en otras palabras, aquella reforma constitucional generó, entre otros mandatos, que en los eslabones de generación y comercialización la Comisión Federal de Electricidad fuera tratada y regulada como un competidor más.
Esta reestructuración constitucional del sector eléctrico también motivó la creación de la Comisión Reguladora de Energía, como el regulador coordinado en la materia, y el Centro Nacional de Control de Energía, antes previsto dentro de la estructura orgánica de la Comisión Federal de Electricidad, como organismos públicos descentralizados encargados del control operativo del sistema y, entre otras cosas, del acceso abierto y no indebidamente discriminatorio a las redes; esto con la finalidad de que existiera un operador neutral respecto de los participantes del mercado eléctrico para asegurar su imparcialidad, evitando así favorecer indebidamente a una empresa de generación específica.
Adicionalmente, otro de los aspectos esenciales de la reforma energética de 2013, que es la vigente y que considero debe formar parte del parámetro constitucional en este asunto, fue la reforma al artículo 25 de la Constitución Federal, particularmente, con la introducción de los conceptos de sustentabilidad y desarrollo sustentable, en lo que se establecieron las bases ambientales, especialmente, en el caso de la industria eléctrica a fin de permitir la creación de un mercado competitivo que integra las energías renovables a gran escala y, así, avanzar en la transición energética de acuerdo con los diversos compromisos adoptados por el Estado Mexicano.
De esta manera, en el análisis y resolución de este asunto considero que debe adaptarse una perspectiva que tome en cuenta y, sobre todo, armonice los distintos objetivos constitucionales que el Constituyente de 2013 fijó en la materia, y entre los cuales no únicamente se encuentra el de garantizar la rectoría del Estado en materia de electricidad —como se señala en el párrafo cincuenta y cinco del proyecto—, sino también el de garantizar la libre competencia y concurrencia en las actividades de generación y comercialización de energía eléctrica, así como garantizar la sustentabilidad en el sector y avanzar en la transición energética.
Fuente: SCJN.
Yasmín Esquivel Mossa
En la fracción I del artículo vigésimo transitorio del decreto de la reforma constitucional de 2013, expresamente se estableció la obligación del Congreso de la Unión de realizar las adecuaciones al marco jurídico para regular a las empresas productivas del Estado, entre las cuales se encuentra la CFE y dice el texto para establecer que “su objeto sea la creación de valor económico e incrementar los ingresos de la Nación, con sentido de equidad y responsabilidad social y ambiental”.
De este enunciado del texto constitucional subrayo la obligación de “la creación de valor económico e incrementar los ingresos de la Nación”; mandato del Constituyente que no debe quedar simplemente en una mera aspiración, propósito, intención de establecer como uno de los fines de la CFE la generación de rendimientos. Ésta no es una disposición simplemente programática; debe llevarse al terreno de los hechos.
En esta frase del Constituyente reside uno de los pilares de la CFE porque es evidente que no se le encomendó gestionar un área estratégica de la Nación solamente para su control y rendición de cuentas, sino que es obligación del legislador secundario, en este caso, del Congreso de la Unión brindarle herramientas eficientes para la obtención de dividendos en la gestión y desarrollo de esta área estratégica a su cargo, la cual, si bien sólo se refiere a redes de transmisión y distribución de energía eléctrica, de ninguna manera le impide participar en la generación y comercialización de ese energético, ya que resultaría ilógico suponer que su rentabilidad solo puede obtenerla a través de las redes de transmisión y distribución, pero no así por la generación y comercialización de la electricidad.
No debemos perder de vista que la CFE no es un competidor más en el mercado eléctrico nacional, dada la rentabilidad que en su operación le exige la Constitución, pues si bien se establece en el párrafo séptimo del artículo 27 de la Constitución que los particulares podrán participar en las actividades de la industria eléctrica, distintas a la transmisión y distribución de energía eléctrica, eso no implica que la CFE, cuando compita con el sector privado en las actividades que le son permitidas a los particulares, da lo mismo que este organismo tenga o no utilidades, pues sería contrario a la lógica de: lo que gana económicamente en la gestión de redes de transmisión y distribución, lo pierda cuando compra la generación de energía y comercializa la electricidad resultante, que son otras de las tareas que con gran cobertura la CFE ha realizado a lo largo y ancho del país.
Mucho menos puede aceptarse que las redes de transmisión y distribución de la energía eléctrica, de las cuales se hace cargo la CFE, puedan estar en servicio ilimitado a la hora que quieran y cuando quieran de los demás participantes del mercado, pues —precisamente— por su carácter estratégico y que el propio
Constituyente le encomendó ser un organismo que genere utilidades o rendimientos a favor de la Nación, las leyes secundarias deben hacer eficiente su funcionamiento, inclusive, a costa de regular el mercado para evitar abuso de los competidores.
Quisiera agregar […],en cuanto a la participación decisiva de la CFE en la producción de energía limpia, que no debemos pensar que los particulares son los únicos que producen energía limpia, pues hay períodos anuales en los que la CFE ha inyectado el 55% (cincuenta y cinco por ciento) de la electricidad proveniente de fuentes calificadas como limpias y que cuenta con una capacidad instalada para incrementar la producción de energía saludable para el medio ambiente y que, por razones del anterior diseño legal, ese organismo no había podido colocar en el mercado con toda su intensidad, dado que la ley había preferido despachar, primero, a la energía del sector privado, haciendo depender la protección al medio ambiente en forma de lucro con la energía eléctrica.
El dilema entonces es: ¿prefiriendo a los particulares se protege el medio ambiente; sin ellos, todo está perdido? Esto no es así.
Fuente: SCJN.
Margarita Ríos Farjat
No comparto lo señalado en el párrafo cincuenta y cinco, página cincuenta y ocho, en el sentido de que, dado que la reforma constitucional buscó garantizar la rectoría del Estado en materia de electricidad, el Congreso de la Unión cuenta —y abro comillas— “[con] plena libertad configurativa para establecer las condiciones conforme las cuales el Estado podrá llevar a cabo el control y planeación del Sistema Eléctrico Nacional” —cierro comillas—. Si bien existe una libertad configurativa en esta materia, lo cierto es que esta no es plena —como ahí se afirma—, pues se encuentra sujeta a los parámetros que la Constitución establece en los artículos 25, 27 y 28 al respecto de la industria eléctrica; cuestión que el propio proyecto reconoce en el párrafo cincuenta y nueve, del que también tengo matices en sus consideraciones.
Por lo que hace al tema D, en el cual se construye lo relativo al derecho de toda persona al acceso a la energía eléctrica, si bien resulta muy interesante el desarrollo del planteamiento, considero —respetuosamente— que pudiéramos prescindir, en el caso concreto, de este estudio, pues ninguna de las normas impugnadas es analizada, propiamente, a la luz de este derecho ni constituye el parámetro de control constitucional invocado en la demanda de acción de inconstitucionalidad.
Fuente: SCJN.
Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena
Optar por una caracterización u otra no es menor, pues tiene consecuencias jurídicas muy relevantes. Si el acceso a la energía eléctrica se describe como un derecho humano, entonces se le aplica el principio del artículo 1° constitucional. Ello implicaría que el legislador estaría obligado a maximizar su accesibilidad y, en sede constitucional, se debería reducir la amplitud de su libertad configurativa. Adicionalmente, este tendría que ponderarse en condiciones de igualdad con otros derechos humanos, como el medio ambiente.
Fuente: SCJN.
