Experto en Derecho fiscal y autor de múltiples textos relacionados con la teoría y la práctica de su área de conocimiento, Sergio Esquerra conversa con nosotros desde su experiencia sobre su visión del litigio fiscal, las autoridades tributarias y otros temas de actualidad e interés general en la materia.
Sergio Esquerra es asesor y postulante especialista en defensa fiscal. Conferencista, articulista y ensayista con más de 200 trabajos publicados en diversas revistas especializadas del ámbito jurídico, ha recibido múltiples distinciones de instituciones públicas y privadas que lo posicionan como uno de los abogados más connotados de México. Es autor de 11 libros en el área del Derecho tributario, entre ellos: Defensa fiscal. Juicio contencioso administrativo federal. Teoría y práctica y Defensa fiscal y penal fiscal. Cuatro visiones, publicados por la editorial Tirant lo Blanch. Además es socio directivo del reconocido bufete Esquer & Esquerra Abogados.
¿Cuál es el vínculo de las contribuciones con los derechos humanos?
Sergio Esquerra – En principio hay que destacar que la tributación en sí ––acto de tributar, de contribuir al gasto público–– no es un derecho humano, sino una obligación establecida en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Es una obligación que se rige por principios específicos, medularmente los de destino al gasto público, proporcionalidad, equidad, legalidad, y que, se erige como el elemento fundamental del fenómeno impositivo que integra la relación tributaria entre el sujeto activo Estado y el sujeto pasivo contribuyente.
Ahora bien, dicha relación tributaria es el marco dentro del que se desenvuelve la actuación de la autoridad, mediante el ejercicio de sus facultades, sean de gestión, comprobación o recaudación de las contribuciones, siendo ahí precisamente ––ejercicio de facultades–– donde mayormente se vinculan y deben respetarse los derechos fundamentales y, en su caso, humanos del contribuyente.
¿Cuál es la complejidad del juicio contencioso administrativo federal?
Sergio Esquerra – Como todo proceso jurisdiccional tiene sus particularidades que lo hacen complicado para quien inicia en el área, pero creo que el mayor grado de complejidad estriba en que la defensa fiscal federal es de estricto derecho. Por regla general no se da la suplencia en la deficiencia de los argumentos del contribuyente, llamados técnicamente conceptos de impugnación. De hecho, un mal planteamiento puede generarnos calificativas de inatendibles, inoperantes, intrascendentes, infundados o fundados parcialmente.
En ese sentido, los magistrados del Tribunal Federal de Justicia Administrativa tienen la obligación de analizar los conceptos de impugnación solamente con base en lo que es planteado, atendiendo estrictamente a la causa de pedir, sin añadir cuestiones no propuestas, ni corregir las que estén deficiente o mal formuladas, so pena de incurrir en vicios de ultra petita o extra petita: dar más o algo diferente a lo que fue solicitado.
¿Cómo argumentar para ganar un caso?
Sergio Esquerra – Toda acción persigue una pretensión, un resultado deseado. Y es éste precisamente el que nos da los lineamientos a efectos de concebir y desarrollar argumentos de la manera más correcta y eficaz posible para ganar un caso.
Entonces, uno de los puntos clave es saber qué pretende la parte que se representa, puesto que ello nos permitirá dar una buena dirección a nuestros argumentos; ya que, por ejemplo, no es lo mismo buscar la simple nulidad del acto, procedimiento o resolución de autoridad, que el reconocimiento y la restitución de derechos subjetivos violentados, la devolución de bienes afectados o de cantidades al contribuyente —por pago bajo protesta o saldo a favor—, ni tampoco una indemnización por el monto de los daños o perjuicios generados.
En materia contenciosa fiscal no hay ley que establezca reglas, rigorismos o formalidades determinadas ni obligatorias para presentar un argumento de defensa; basta con exponer la causa de pedir. De modo que es el abogado o la abogada postulante quien le imprime su propio estilo.
A título personal considero de suma importancia que cada uno de nuestros argumentos sea conciso. Hay que ser breves y puntuales al expresarnos: usar las palabras exactas, suficientes, sin abundamientos, ni repeticiones ociosas.
Pero, ojo, puesto que no existe homologación de criterios entre magistrados, salas, secciones y pleno del Tribunal Federal de Justicia Administrativa, de hecho tampoco en juzgados federales, tribunales unitarios y tribunales colegiados de circuito; vamos, ni siquiera en las propias salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, según mi experiencia es menos probable que se pierda un asunto cuando se presenta un gran número de argumentos de ilegalidad, incluso al punto de sobrar por exceso, que pocos, por contundentes y fundados que estimemos que sean.
Tratándose de defensa fiscal el único mal argumento es aquel que no se hace valer.
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¿Qué particularidades tiene el litigio en materia fiscal en relación con otras ramas del Derecho?
Sergio Esquerra – Contrario a la tendencia actual dentro del sistema de administración de justicia en México en torno de los procedimientos orales, el juicio contencioso administrativo federal se agota mediante un proceso predominantemente escrito. Solamente hay audiencias orales en la modalidad denominada juicio fiscal de resolución exclusiva de fondo contemplado en la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, capítulo XII.
¿Qué defectos detectas en las leyes fiscales?
Sergio Esquerra – Más que en las leyes, el principal defecto que encuentro es la frecuencia y la vertiginosidad con las que se presentan los cambios; mal empezamos a entender una ley cuando ya hay una reforma, adición o cambio por completo. Esto hace que entender el marco normativo sea algo sumamente complejo, no digamos ya cumplirlo.
¿Por qué la relación entre las autoridades tributarias y los contribuyentes se caracteriza por una permanente tensión?
Sergio Esquerra – Por un lado, las autoridades piensan que todos los contribuyentes son defraudadores fiscales, y así los tratan al momento de fiscalizarlos; por el otro lado, los contribuyentes saben de cierto que las autoridades no hacen buen uso del dinero recaudado. Basta para evidenciarlo remitirnos a los servicios públicos.
Es así que la relación tributaria simple y sencillamente está fracturada. No hay confianza entre las partes. Ahí la raíz de la permanente tensión.
¿Las facultades de las autoridades fiscales son excesivas?
Sergio Esquerra – No lo creo; son las necesarias. Lo excesivo es el uso indiscriminado y abusivo que se les da. Las autoridades fiscales ejercen una presión sistemática sobre el pagador de impuestos en este país, en este punto ya a un grado sumamente preocupante. No se le ve fin ni remedio.
¿Consideras que existe el riesgo de vulneración a los derechos de los contribuyentes?
Sergio Esquerra – En México se vulneran los derechos de los contribuyentes de forma sistémica; cualquier abogado o abogada postulante en la materia lo sabe. Lo que es más, incluso está documentado. Me remito a los pronunciamientos y criterios que al respecto emite periódicamente la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente.
¿Qué observaciones críticas tienes sobre el sistema tributario mexicano? Y, en su caso, ¿qué propones para corregirlas?
Sergio Esquerra – Las diversas contribuciones, tanto federales como estatales y municipales, el cúmulo de obligaciones formales a cargo de los contribuyentes, la diversidad de leyes, reglamentos, misceláneas, mecanismos, regímenes y procedimientos que existen para determinar cargas impositivas; sumado a la frecuencia con la que se presentan los cambios en la normatividad aplicable, sin duda hacen que el sistema tributario mexicano sea uno de los más complejos en el mundo, y, por lógica, uno de los más ineficientes también.
A este panorama tan poco alentador agréguese la postura y la actitud que han tomado las autoridades hacendarias de la Cuarta Transformación––que tan sólo podemos concluir como algo negativo––, implementando desde la Presidencia de la República novedosas “técnicas” de recaudación que incluyen acoso e intimidación en medios y redes sociales.
Lo anterior ha generado un choque entre el Estado y los contribuyentes, quienes cada vez con más frecuencia se enfrentan en los tribunales. La mayoría de las veces, dicho sea de paso, ni siquiera por cuestiones de fondo sino de mera forma.
Y, mientras tanto, en lo que el fisco y el contribuyente formal se debaten, la propia Secretaría de Hacienda y Crédito Público nos informa, mediante sus indicadores oficiales, que seis de cada 10 mexicanos ocupados se encuentran en la informalidad. Esto es, que el 60 por ciento de los más o menos 59 millones de mexicanos que desarrollan actividades económicas lo hacen sin estar inscritos en el Registro Federal de Contribuyentes, y, naturalmente, sin pagar las contribuciones respectivas.
Ahora bien, como sin duda es ya del conocimiento de nuestro estimado lector, los legisladores federales aprobaron una serie de reformas fiscales para 2021 y 2022, en las que, de nueva cuenta, sin un estudio a fondo de la problemática, simplemente exigen más al contribuyente cautivo, ya de por sí ahogándose en una economía nacional sumamente complicada.
Nace, pues, la gran interrogante, ¿qué hacer? La solución, en su núcleo duro, estimo que se encuentra en dos medidas esenciales. La primera: simplificación del sistema, sobre todo en las obligaciones formales a cargo de los causantes; la segunda: aumento en la base de contribuyentes.
Finalmente, en paralelo, para que lo anterior funcione y se traduzca en un beneficio real para los mexicanos, una mejor gestión y una necesaria transparencia del destino de los recursos públicos.
¿Por qué dedicarse a la defensa fiscal y cómo tener éxito en ella?
Sergio Esquerra – Es una materia apasionante, compleja, exigente; un verdadero reto al intelecto.
No existe una fórmula exacta para destacar como profesional del Derecho fiscal; de haberla créanme que se las daría. De entrada y siempre: estudiar. Después, trabajar muy duro, diligente, ingeniosa e inteligentemente.
Un posgrado, dar clases en alguna universidad, haber ganado unos cuantos asuntos en nuestra localidad, no será suficiente. Ni siquiera lo es ser un buen abogado ni abogada; eso es un requisito mínimo.
Por lo menos no, si lo que se desea es llegar a figurar en el foro a nivel nacional. La realidad es que hay que hacer mucho más.
Recomiendo que se apliquen estrategias de negocio, mercadeo y comercialización. Que se asista a eventos de empresarios, con empresarios, y que el abogado o abogada se maneje en sí como empresario. En la actualidad existe toda una industria jurídica; que ello sea bueno o malo no lo sé, pero existe y, por ende, estamos obligados a actuar en consecuencia.
Hay que moverse, hacerse notar: escribir libros, ensayos, artículos, dar conferencias. En fin, hacer ruido, exponer nuestras ideas.
Por supuesto hay que esperar la crítica de los colegas. Es un gremio lleno de vanidades y envidias. Se tiene que resistir, una y otra, y otra, y otra vez. Después, seguir para adelante.
Sentarse en el escritorio esperando la recomendación de “oreja a oreja” es algo sumamente tardado. Y, lo principal, así no se pasa de unos cuantos juicios al año –cualitativa y cuantitativamente–. Si quieren más, tienen que hacer más.
