Siguiendo con las reflexiones que en la edición pasada el autor nos ofreció sobre la Ley de Bancarrotas de Estados Unidos, en esta colaboración explica en qué consiste un concurso mercantil y detalla los requisitos para que una empresa pueda acudir al capítulo 11 de la Ley de Quiebras de Estados Unidos y tenga la posibilidad de reorganizarse de conformidad con la ley.
Lee la primera parte de este artículo aquí.
Generalidades de la regulación de las bancarrotas en Estados Unidos
Tal como se ha señalado en la primera parte de esta serie de ensayos, como requisito de procedibilidad o presupuesto procesal, para que una empresa extranjera —una sociedad mexicana, para nuestros propósitos— pueda someterse al procedimiento del Chapter 11 (Capítulo 11) del United States Bankruptcy Code (Ley de Bancarrotas de los Estados Unidos) y las Federal Rules of Bankruptcy Procedure (Reglas Federales del Procedimiento de Bancarrota), también conocidas como Bankruptcy Rules (Reglas de Bancarrota) —contenidas, respectivamente, en el Título 11 y su Apéndice dentro del Code of Laws of the United States of America (Código de Leyes de los Estados Unidos de América), abreviado generalmente como United States Code (Código de los Estados Unidos)—,[1] razón por la cual también se le llama a la citada Ley de Bancarrotas de los Estados Unidos como el Título 11 del Código de los Estados Unidos, “la mayoría de sus activos o acreedores tienen que estar en territorio americano y regidos por la ley estadounidense”.[2]
El Título 11 del Código de los Estados Unidos (donde está contenida la Ley de Bancarrotas) en sus secciones 301 y 303 (usándose al respecto la notación de “11 U.S.C. §§ 301, 303”)[3] establece que un procedimiento regulado por dicho título (por ejemplo, el del Capítulo 11)puede iniciar con la presentación de una petición voluntaria por el deudor o puede ser una petición involuntaria, la cual es promovida por acreedores que cumplan con ciertos requisitos.[4] Al respecto, se deben utilizar los Formularios Oficiales prescritos por la Conferencia Judicial de los Estados Unidos, y adjuntar, por lo general, diversa documentación, particularmente aquella que contenga información financiera.[5] Una pareja casada puede presentar su petición de manera conjunta o separada por cada individuo, según estable el Título 11 del Código de los Estados Unidos en su sección 302, inciso (a) [usándose al respecto la notación de “11 U.S.C. § 302 (a)].[6]
De manera sintetizada, un procedimiento bajo el citado Chapter 11 puede describirse de la siguiente manera:
“Chapter 11 es un proceso ordenado de solución de controversias donde se declara una medida precautoria para lograr una restructura financiera de las obligaciones de una empresa, que cae en situaciones de iliquidez. Con la declaratoria de Capítulo 11 se logra la dispensa de los pagos de las obligaciones de una empresa, para reorganizar el capital. En ese proceso (Stay) la empresa no tiene la obligación de pagarle a sus acreedores y tampoco se permiten demandas futuras en cascada de los distintos acreedores. Es decir ningún juez en Estados Unidos puede tocar el activo de la empresa que se acogió a este procedimiento. Nadie puede cobrar ningún pasivo, ni bancarios y ni bursátiles. Sin embargo, se le permite seguir operando, lo que a la postre, alivia de manera considerable su situación de liquidez. Con ello, los recursos serán destinados a la operación y no al pago de los pasivos, y por lo tanto puede capitalizarse y hacerse de recursos nuevamente para concretar la reestructura.
Adicionalmente, [el] Chapter 11 contempla que la empresa ‘quebrada’ se le permite acceder a DIP Financing (Debtor in Possesion), que es un financiamiento más barato de lo que pudiera conseguir en condiciones normales y que resulta sumamente atractivo para los bancos porque tiene una prelación ultrapreferente, ya que esta nueva deuda se liquida primero que todos los acreedores previos, inclusive los que tienen garantía.
En un procedimiento de Chapter 11 la empresa tiene la obligación de presentar un plan de negocio y de reestructura organizada donde generalmente todos los involucrados toman una quita (bonos, capital y bancos)”.[7]
Como ejemplos concretos de compañías nacionales que han preferido acogerse a la legislación estadounidense tenemos a “empresas mexicanas [como] Aeroméxico y Grupo Famsa, que han solicitado voluntariamente su reestructura financiera bajo la Ley de Bancarrota de los Estados Unidos”.[8] En el caso de Aeroméxico, al someterse al procedimiento de reestructura conforme al Chapter 11 de la Ley de Bancarrotas de los Estados Unidos, entre otros objetivos, su plan era “reestructurar la deuda por alrededor de 5,000 millones de dólares, con entidades como Deutsche Bank, Crédit Agricola Corporate & Investment Bank, Natixis y Sumitomo Mitsui Banking Corporation”.[9] Otra razón por la cual Aeroméxico acudió a la justicia americana se debe a que “buena parte de sus contratos de arrendamiento de los aviones o servicios de mantenimiento, tienen jurisdicción en Nueva York, y entonces era natural acudir a la Corte norteamericana de Bancarrota y obtener ese tipo de admisión de un Capítulo 11”.[10] Por su parte, Grupo Famsa inició su proceso bajo el citado Chapter 11 “para reestructurar sus notas senior […] por 59.1 millones de dólares”,[11] la cuales ya estaban vencidas.[12]
Generalidades de la Ley de Concursos Mercantiles en México
En nuestro país tenemos la Ley de Concursos Mercantiles, a cuyos numerales nos referiremos en lo sucesivo. Los sujetos que pueden ser objeto de un concurso mercantil son, en esencia, los comerciantes —ya sean personas físicas o morales, comprendiendo también a las sociedades fiduciarias respecto al patrimonio fideicomitido cuando se afecte a la realización de actividades empresariales (artículo 4o, fracción II)— con la relativa salvedad de los pequeños comerciantes cuyas obligaciones vigentes y vencidas, en conjunto, no excedan el equivalente de 400 mil UDIs, los cuales deben aceptar someterse expresamente y por escrito a la ley concursal mexicana (artículo 5º, primer párrafo), supuesto analizado en la primera parte de esta serie de artículos. También las empresas de participación estatal mayoritaria constituidas como sociedades mercantiles podrán ser declaradas en concurso mercantil (artículo 5º, segundo y tercer párrafos). La sucesión de quien fuera comerciante podrá ser declarada en concurso mercantil cuando la empresa de la cual éste era titular se encuentre en alguno de los casos siguientes: I. Continúe en operación, o II. Suspendidas sus operaciones, no hayan prescrito las acciones de los acreedores (artículo 12). Igualmente, las sucursales de empresas extranjeras podrán ser declaradas en concurso mercantil, siendo que la declaración sólo comprenderá a los bienes y derechos localizados y exigibles, según sea el caso, en el territorio nacional y a los acreedores por operaciones realizadas con dichas sucursales (artículo 16).
Los supuestos para un proceso de concurso mercantil son que un comerciante incumpla generalizadamente en el pago de sus obligaciones (artículo 9º), entendiendo por tal el incumplimiento en sus obligaciones de pago a dos o más acreedores distintos y se presenten las siguientes condiciones: I.- Que de aquellas obligaciones vencidas, las que tengan por lo menos 30 días de haber vencido representen el 35% o más de todas las obligaciones a cargo del comerciante a la fecha en que se haya presentado la demanda o solicitud de concurso; y II.- El comerciante no tenga activos líquidos para hacer frente a por lo menos el 80% de sus obligaciones vencidas a la fecha de presentación de la demanda o solicitud (artículo 10). También procede el concurso mercantil a solicitud del comerciante que manifieste, bajo protesta de decir verdad, que es inminente se encuentre dentro de cualquiera de los dos supuestos de incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones ya señalados con los números romanos I y II, presumiendo ello se actualizará de manera inevitable dentro de los 90 días siguientes a la solicitud de concurso mercantil.
Un concurso mercantil puede iniciarse por solicitud del propio comerciante (artículos 20 y 20 Bis) o, tratándose de un concurso mercantil con plan de reestructura previo, si la solicitud la suscriben el comerciante y los acreedores titulares de cuando menos la mayoría simple del total de sus adeudos, acompañada de una propuesta de plan de reestructura de pasivos, firmada por el comerciante y los mencionados acreedores (artículo 339, fracciones I y II).
El concurso mercantil con plan de reestructura previo se puede dar en el evento que el comerciante manifieste, bajo protesta de decir verdad, se encuentra en alguno de los dos supuestos de incumplimiento generalizado en el pago de sus obligaciones ya señalados, o es inminente se ubique dentro de alguno de dichos escenarios en un periodo inevitable de 90 días (artículo 339, fracción III).
Asimismo, un concurso mercantil pude comenzar a través de una demanda. Pueden demandar la declaración de concurso mercantil cualquier acreedor del comerciante; el hoy denominado “Instituto para Devolverle al Pueblo lo Robado” (antes “Instituto de Administración de Bienes y Activos”, cuyo nombre original era “Servicio de Administración y Enajenación de Bienes”); o el Ministerio Público (artículo 21). La Ley de Concursos Mercantiles también legitima para demandar un concurso mercantil —de manera privativa y descartando a cualquier otro actor— a la “Comisión Supervisora”, es decir, aquella que de conformidad con las disposiciones que le resultan aplicables, sea responsable de la supervisión y vigilancia de una “Institución Financiera”, que son aquellas entidades que las leyes federales le otorgan tal carácter, quedando excluidas las instituciones de crédito, las organizaciones auxiliares del crédito y las personas que realicen actividades auxiliares del crédito (artículo 244 Bis). Por otro lado, el concurso mercantil de las organizaciones auxiliares del crédito y sociedades que realicen actividades auxiliares del crédito también podrá ser demandado por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV), siempre y cuando aquéllas estén supervisadas por esta última (artículo 255), sin perjuicio que lo demande cualquier acreedor, el “Instituto para Devolverle al Pueblo lo Robado” o el Ministerio Público.
Las instituciones de crédito en México no pueden ser actualmente objeto de concurso mercantil ni quiebra, por lo que están sustraídas de la regulación de la Ley de Concursos Mercantiles desde las reformas a ésta; a la Ley de Instituciones de Crédito; y a la Ley de Protección al Ahorro Bancario, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 10 de enero de 2014.[13] En consecuencia, los bancos —ya sean instituciones de banca múltiple o instituciones de banca de desarrollo— sólo pueden ser materia de liquidación, ya sea extrajudicial o judicial.
Conforme a la ley mexicana, un concurso mercantil, en términos generales, es “un procedimiento único, con una etapa previa denominada visita y dos etapas sucesivas: la primera, llamada conciliación, de carácter necesario, y la segunda, de quiebra, supeditada a que no se haya podido alcanzar un acuerdo o convenio”[14] en la conciliación. Existen algunas excepciones. La etapa de visita se puede omitir si el comerciante que considere ha incurrido en el incumplimiento generalizado de sus obligaciones solicita se le declare en concurso mercantil, en cuyo caso de ser fundado, se abrirá directamente el proceso en etapa de conciliación, salvo que el comerciante expresamente pida que el concurso mercantil se abra en etapa de quiebra (artículo 20, primer párrafo). Igualmente se puede omitir la visita y la conciliación, si uno o más acreedores del comerciante demandan el concurso mercantil solicitando inicie directamente en etapa de quiebra, en cuyo caso de allanarse el comerciante a la pretensión, el juez dictará, en su caso, la sentencia de concurso mercantil en etapa de quiebra (artículo 21, tercer párrafo). Asimismo, cuando se declare el concurso mercantil de una “Institución Financiera” (conforme a la definición ya señalada), el procedimiento se iniciará en todos los casos en la etapa de quiebra (artículo 249). Por otro lado, declarado el concurso mercantil de una organización auxiliar del crédito o sociedad que realice actividades auxiliares del crédito, la CNBV, en defensa de los intereses de los acreedores, podrá solicitar que el procedimiento se inicie en la etapa de quiebra, o bien la terminación anticipada de la etapa de conciliación, en cuyo caso el juez declarará de plano la quiebra (artículo 258). Finalmente, en los casos de solicitud de concurso mercantil con plan de reestructura que reúna todos los requisitos legales, el juez dictará sentencia que declare el concurso mercantil sin que sea necesaria la etapa de visita (artículo 341).
Respecto a las etapas de un concurso mercantil —visita, conciliación y quiebra— cabe señalar lo siguiente sobre su duración. El visitador, con base en la información que conste en el acta de visita, deberá rendir al juez, en un plazo de 15 días naturales contados a partir de la fecha de inicio de la visita, un dictamen razonado y circunstanciado tomando en consideración los hechos planteados en la demanda y en la contestación, anexando al mismo, el acta de visita; sin embargo, por causa justificada, el visitador podrá solicitar al juez una prórroga que en ningún caso podrá exceder de 15 días naturales para terminar la visita y rendir el dictamen (artículo 40). La etapa de conciliación —cuya finalidad es, a través de un conciliador, lograr la conservación de la empresa del comerciante mediante el convenio que suscriba con sus Acreedores Reconocidos (artículo 3)— tendrá una duración inicial de 185 días naturales, contados a partir del día en que se haga la última publicación en el Diario Oficial de la Federación de la sentencia de concurso mercantil (artículo 145, primer párrafo). Pueden solicitarse un máximo de 2 prórrogas, cada una de hasta 90 días naturales, pero en ningún caso el plazo de la etapa de conciliación y sus prórrogas podrán exceder de 365 días naturales contados a partir de la fecha en que se hubiese realizado la última publicación de la sentencia de concurso mercantil en el Diario Oficial de la Federación (artículo 145, segundo al cuarto párrafos). Si no se llega a celebrar un convenio en los plazos mencionados, se declara de plano mediante sentencia la quiebra. La etapa de quiebra —cuya finalidad es, a través de un síndico, la venta de la empresa del comerciante, de sus unidades productivas o de los bienes que la integran para el pago a los Acreedores Reconocidos— no tiene un plazo máximo fijado en la ley. Empero, la Ley de Concursos Mercantiles señala que el síndico procederá a la enajenación de los bienes y derechos que integran la Masa Concursal, buscando “las mejores condiciones y plazos más cortos de recuperación de recursos” (artículo 197, primer párrafo).
Algunos argumentos que se invocan para acudir al Chapter 11 en vez del concurso mercantil
1. Para protegerse de los acreedores americanos. Como se ha dicho previamente, un presupuesto procesal para acogerse a la Ley de Bancarrotas de los Estados Unidos consiste en que “la mayoría de sus activos o acreedores tienen que estar en territorio americano y regidos por la ley estadounidense”.[15] En consecuencia, si son mayores los montos adeudados a acreedores conforme a legislación americana que lo debido a acreedores mexicanos, tiene sentido iniciar un procedimiento de Chapter 11 para proteger “a una empresa de los posibles reclamos de acreedores sólo en Estados Unidos”.[16] Lo anterior no implica la renuncia del comerciante nacional que atraviese por problemas de insolvencia a iniciar de forma simultánea un concurso mercantil en cuanto atañe a los adeudos en México. De hecho es recomendable “promover en paralelo al recurso americano, el concurso mercantil ante tribunales federales mexicanos competentes, a efecto de no dejar en estado de indefensión a todos los acreedores [mexicanos] y evitar nulidades de todo lo actuado ante cortes en el extranjero sin jurisdicción nacional”.[17]
Llevar a cabo una reestructura conforme a la Ley de Bancarrotas de los Estados Unidos de ninguna manera obliga a los acreedores mexicanos a acudir a los tribunales estadounidenses para el procedimiento de Chapter 11, ya que aquéllos tienen todo el derecho a ejercer sus acciones legales en territorio nacional, pudiendo llegar a demandar un concurso mercantil.
Si un comerciante mexicano quisiera sólo llevar a cabo un procedimiento judicial en Estados Unidos, deberá evitar caer en un incumplimiento generalizado de sus obligaciones frente a sus acreedores mexicanos o negociar con ellos de manera previa. En el caso concreto de Aeroméxico “los cinco mayores acreedores con adeudos protegidos por el Capítulo 11 concentran más de 881 millones de dólares, mientras que los 30 mayores acreedores no protegidos por el Capítulo 11 concentran 656 millones de dólares”,[18] según documentos presentados por la aerolínea en la corte estadounidense de bancarrotas de Nueva York. Además, la citada aerolínea mexicana, para su reestructura conforme al Chapter 11, contó con el apoyo de los sindicatos de sus trabajadores: la Asociación Sindical de Pilotos Aviadores (ASPA), la Asociación Sindical de Sobrecargos de Aviación (ASSA), el Sindicato Independencia de Aviación y el Sindicato de Trabajadores de la Industria Aeronáutica.[19]
2. La especialización y experiencia de los tribunales de bancarrotas americanos. En los Estados Unidos y sus dominios hay 94 Distritos Judiciales —90 para los 50 estados, así como el Distrito de Columbia, y 4 para sus territorios: Puerto Rico, las Islas Vírgenes Americanas, Guam y las Islas Marianas del Norte—. Existe, por lo menos, un Distrito Judicial para cada estado y el Distrito de Columbia. Los Distritos Judiciales están agrupados en 12 Circuitos Regionales, contando cada uno con una United States Court of Appeals (Corte de Apelaciones de los Estados Unidos) para dicho circuito. Una Corte de Apelaciones es competente sobre las impugnaciones de las decisiones de los Juzgados de Distrito ubicados dentro de su Circuito, así como las apelaciones de las decisiones de las Agencias Administrativas Federales. Adicionalmente está la Court of Appeals for the Federal Circuit (Corte de Apelaciones para el Circuito Federal) —con la cual hay un total de 13 Cortes de Apelaciones Federales en Estados Unidos—, localizada en Washington, D.C., contando con juridicción nacional para conocer, entre otros, de impugnaciones a resoluciones de todos los Distritos Judiciales en materias especializadas, como —por ejemplo— patentes, marcas, contratos gubernamentales y responsabilidad del Estado.[20] También funciona como tribunal de alzada respecto las decisiones de algunos tribunales especializados.[21] Igualmente, como las otras Courts of Appeals, conoce de apelaciones en contra de decisiones de las Agencias Administrativas Federales.[22] Existen otras Cortes de jurisdicción especial[23] que no es menester profundizar. La Suprema Corte es el más alto tribunal dentro del sistema judicial americano.[24]
Por mandato legal, en el territorio de los Estados Unidos de América existen 90 Bankruptcy Courts (Juzgados de Bancarrotas), los cuales son una unidad especializada de los United States District Courts (Juzgados de Distrito de los Estados Unidos).[25] Dichos tribunales se rigen por la Ley de Bancarrotas de los Estados Unidos y las Reglas Federales del Procedimiento de Bancarrota, teniendo la facultad para emitir sus propias reglas locales.[26] Los mencionados órganos judiciales sólo conocen de asuntos de bancarrotas en su más amplio sentido.
En México la Ley de Concursos Mercantiles en su artículo 17 establece que los Jueces de Distrito son competentes para conocer de dichos procedimientos. Una queja recurrente por parte de los litigantes en el tema concursal era la falta de especialización, señalando como necesario “se avance en la profesionalización y especialización de los juzgados en esa materia”.[27] Dicho reclamo ha quedado superado con la publicación en el Diario Oficial de la Federación el 7 de junio de 2021 de la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, la cual establece en su artículo 59, fracción II, que “las y los jueces de distrito mercantiles federales conocerán […] De todas las controversias en materia concursal […]”. Lo anterior es un avance que debe reconocerse.
No obstante lo anterior, en cuanto al número de casos de bancarrotas y concursos mercantiles hay una notable diferencia entre Estados Unidos y México. Según Pérez Correa, “a casi 21 años de creada la Ley de Concursos Mercantiles, en México se han llevado al menos 800 casos de ese tipo, mientras que en Texas, Estados Unidos, en un solo año se atendieron más de 10,000”.[28] La mencionada comparación no es del todo adecuada, ya que en Estados Unidos los Juzgados de Bancarrotas conocen de todo tipo de insolvencias, tanto de comerciantes como de no comerciantes, siendo en su gran mayoría asuntos de personas físicas —que buscan un “nuevo comienzo” financiero a partir de sus deudas insolutas—,[29] ya que como lo estableció la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1934 en el caso Local Loan Co. v. Hunt, el propósito de la Ley de Bancarrotas es dar “al deudor honesto pero desafortunado […] una nueva oportunidad en la vida y un campo despejado para el esfuerzo futuro, sin obstáculos por la presión y el desánimo de la deuda preexistente”.[30] Estos procesos de bancarrota de personas físicas son equivalentes a lo que en nuestro país denominamos “concursos civiles”. Por otro lado, los concursos mercantiles en México se limitan a asuntos de comerciantes en los supuestos ya señalados.
3. Mayor agilidad, flexibilidad y mayores plazos bajo la legislación americana. Algunos de los argumentos que se mencionan para acudir a los tribunales americanos y acogerse al Chapter 11 son la protección judicial frente a cualquier ejecución de los acreedores en Estados Unidos, las facilidades para acceder a financiamientos para la operación ordinaria de una empresa y mayores plazos para reestructurarse. “[…] Una de las principales ventajas de la ley estadounidense es que suele ser más ágil y, sobre todo, protege a la empresa desde el momento en que se presenta la solicitud”.[31] Aludiendo de nuevo al caso de Aeroméxico, “el 30 de junio pasado [2020], Aeroméxico se acogió en el Capítulo 11, y al siguiente día un juez de Nueva York ya había dado resolución para salvaguardar los activos de la aerolínea”.[32] En opinión de algunos expertos en bancarrotas, bajo el procedimiento del Chapter 11 es más fácil “que la empresa deudora acceda a un nuevo crédito para que pueda mantener su operación, tal y como ocurrió con el financiamiento que obtuvo Aeroméxico, en su proceso de reestructuración financiera”.[33] En cuanto a términos, “el Capítulo 11 contempla un periodo de 120 días para presentar un plan de reorganización, y se puede extender hasta 18 meses más. Posteriormente, hay un plazo de 180 días adicionales para aceptar el plan de reorganización”.[34] Por lo antes detallado, según Fernando Pérez Correa, “[…] que no resulte extraño que las grandes empresas mexicanas que tienen la posibilidad legal y económica de presentar su concurso mercantil en Estados Unidos prefieran hacerlo allá, después de todo, no hay que culparlas: están buscando su supervivencia y es lógico irse al lugar donde tienen la mejor protección y marco legal para hacerlos”.[35]
Sin dejar de reconocer la Ley de Concursos Mercantiles es un ordenamiento perfectible, bien podrían eliminarse algunos de sus “excesivos formalismos”[36]. “Un ejemplo claro son los múltiples requisitos que la Ley exige para una que la mera solicitud de concurso mercantil sea admitida, los cuales además de ser numerosos, no son de fácil ni inmediata elaboración, y deben cumplirse antes de obtener la protección que la Ley ofrece”.[37] Sin perjuicio de ello, la ley concursal mexicana sí puede ofrecer medidas de protección muy similares a las del Chapter 11. Para muestra de ello, como se ha mencionado líneas arriba, la etapa de visita se puede omitir si el comerciante solicita se le declare en concurso mercantil, en cuyo caso de ser fundado, se abrirá directamente el proceso en etapa de conciliación (artículo 20, primer párrafo). Algunos de los efectos de la sentencia que declara el concurso mercantil son “la orden al Comerciante de suspender el pago de los adeudos contraídos con anterioridad a la fecha en que comience a surtir sus efectos la sentencia de concurso mercantil; salvo los que sean indispensables para la operación ordinaria de la empresa” (artículo 43, fracción VIII) y “la orden de suspender durante la etapa de conciliación, todo mandamiento de embargo o ejecución contra los bienes y derechos del Comerciante” (artículo 43, fracción IX, y artículo 65), con excepción de los adeudos por salarios de los últimos 2 años —lo cual es equiparable al stay del Chapter 11—. Aunque no se omita la etapa de visita, durante ésta el visitador puede solicitar al juez la adopción de providencias precautorias, entre ellas “La suspensión de todo procedimiento de ejecución contra los bienes y derechos del Comerciante” (artículo 37, fracción II). Incluso en el supuesto que un acreedor demande el concurso mercantil, el juez, de oficio, o a solicitud del Comerciante podrá dictar las providencias precautorias que considere necesarias a fin de evitar que se ponga en riesgo la viabilidad de la empresa con motivo de la demanda, sin perjuicio del derecho que un acreedor solicite dichas providencias precautorias (artículo 26). En cuanto a la contratación de créditos para mantener en operación la empresa en un proceso de concurso mercantil, desde las reformas de 2014 se estableció que en la solicitud de concurso mercantil o bien, una vez admitida a trámite, el comerciante podrá solicitar al juez su autorización para la contratación inmediata de créditos indispensables para mantener la operación ordinaria de la empresa y la liquidez necesaria durante la tramitación del concurso mercantil, pudiendo el juez autorizar la constitución de garantías que resultaren procedentes, si así fuera solicitado por el comerciante (artículo 37, penúltimo y último párrafos). Lo anterior sin perjuicio que durante la conciliación se pida por el comerciante al juez la contratación de dichos créditos indispensables, bajo los lineamientos que defina el conciliador en los que quedará autorizado el crédito respectivo (artículo 75, párrafo quinto). Es de resaltar que los citados créditos indispensables para mantener la operación ordinaria de la empresa y la liquidez necesaria durante la tramitación del concurso mercantil tienen una prelación preferente, al ser considerados créditos contra la Masa y serán pagados con anterioridad a cualquier otro, salvo los adeudos por salarios de los últimos 2 años (artículo 224, fracción II) —lo cual es parecido al DIP Financing (Debtor in Possesion) en las reestructuras estadounidenses—. Finalmente, respecto a la comparación de plazos entre un procedimiento acorde al Chapter 11 y un concurso mercantil, en efecto son más amplios los del derecho americano, ya que la conciliación lo máximo que puede durar, junto con sus 2 prórrogas, es 365 días naturales (artículo 145, cuarto párrafo), lo cual debe verse más bien como una ventaja de la ley mexicana en no extender demasiado dicha etapa procesal.
Como se ha visto, a manera de corolario podemos hacer las siguientes conclusiones.
En primer lugar, para los comerciantes mexicanos con problemas de insolvencia cuya mayoría de sus activos o acreedores se ubiquen en territorio americano y sus contratos se rijan por la ley estadounidense, en el fondo, es un falso debate tener que elegir entre acudir al Chapter 11 o solicitar un concurso mercantil en México. Lo recomendable es iniciar procedimientos paralelos y simultáneos en Estados Unidos y México. Si sólo pretendiese acogerse al Chapter 11, deberá evitar caer en un incumplimiento generalizado de sus obligaciones frente a sus acreedores mexicanos o negociar con ellos de manera previa, a fin de evitar nulidades y violaciones a la garantía de audiencia de sus acreedores nacionales.
En segundo lugar, la Ley de Concursos Mercantiles puede servir para reestructurar a un comerciante en estado de insolvencia y evitar se afecte a todas las personas con las cuales mantiene relaciones económico-jurídicas. Para terminar, cabe reconocer que cualquier imperfección que presente la Ley de Concursos Mercantiles puede corregirse mediante una reforma. Un ejemplo de ello sería limitar las impugnaciones a través del recurso de revocación, ya que con la regulación en vigor “la ley permite el recurso de revocación contra prácticamente todas las resoluciones que dicte el juez durante el concurso, lo cual significa en la práctica que los jueces tienen que resolver todo dos veces ante el excesivo uso de medios de impugnación por parte de acreedores y deudores”.[38]
[1] Véase la nota 1 de la parte primera de la presente serie de ensayos para profundizar sobre el Code of Laws of the United States of America (Código de Leyes de los Estados Unidos de América).
[2] Malacara, Nancy, “¿Por qué las empresas prefieren el ‘chapter’ 11 en lugar del concurso mercantil?”, México, 6 de abril de 2021.
[3] En derecho americano el símbolo “§” significa sección. Cuando se usa de manera doble “§§” debe entenderse como secciones.
[4] Código de los Estados Unidos en su versión en internet en el sitio de la Oficina del Asesor Jurídico de Revisión de la Cámara de Representantes.
[5] Consúltese el sitio en internet de los Tribunales Federales de los Estados Unidos de América.
[6] Código de los Estados Unidos, Op. Cit.
[7] Marcos, Alejandra, “Chapter 11 vs. concurso mercantil”, México, 17 de julio de 2020.
[8] Santiago, Judith, y Tejeda, Claudia, “Por la crisis del Covid-19 ‘Más empresas solicitarán adherirse al chapter 11’”, México, 5 de julio de 2020.
[9] Idem.
[10] Olvera, Carlos, citado en Morales, Juan Tolentino, “3 razones por las que las aerolíneas se reestructuran bajo el Capítulo 11”.
[11] Santiago, Judith, y Tejeda, Claudia, Op. Cit.
[12] Idem.
[13] Hamdan Amad, Fauzi, Derecho Concursal Mexicano, Porrúa, 2ª edición, México, 2015, página 30.
[14] Ibid., página 24.
[15] Malacara, Nancy, Op. Cit. Supra, nota 3.
[16] Morales, Juan Tolentino, Op. Cit.
[17] Casas Lías, Pablo, citado en Morales, Juan Tolentino, Ibid.
[18] Morales, Juan Tolentino, Op. Cit.
[19] Información de Reuters, “Los sindicatos apoyan el proceso de reestructura de Aeroméxico, México, 1 de julio de 2020.
[20] Véase www.cafc.uscourts.gov/the-court/court-jurisdiction.
[21] Tal es el caso de la United States Courts of International Trade (Corte de Comercio Internacional de los Estados Unidos), la United States Court of Federal Claims (Corte de Reclamaciones Federales de los Estados Unidos) y la United States Court of Appeals for Veterans Claims (Corte de Apelaciones de Reclamaciones de Veteranos de los Estados Unidos). Idem.
[22] Idem.
[23] Como la United States Court of Appeals for the Armed Forces (Corte de Apelaciones para las Fuerzas Armadas de los Estados Unidos) y la United States Tax Court (Corte de Impuestos de los Estados Unidos).
[24] Véase www.uscourts.gov/about-federal-courts/court-role-and-structure.
[25] Véase www.uscourts.gov/statistics-reports/bankruptcy-courts-and-cases-journalists-guide.
[26] Idem.
[27] Pérez Correa, Fernando, citado en Badillo, Diego, “Urge crear juzgados especializados en concursos mercantiles: Fernando Pérez Correa”, México, 4 de abril de 2021.
[28] Idem.
[29] Traducción del autor. Véase www.uscourts.gov/services-forms/bankruptcy/bankruptcy-basics/process-bankruptcy-basics.
[30] Traducción del autor. Idem.
[31] Hernández, Federico, citado en Morales, Juan Tolentino, Op. Cit.
[32] López, José Alberto, citado en Malacara, Nancy, Op. Cit.
[33] Malacara, Nancy, Ibid.
[34] idem.
[35] Pérez Correa, Fernando, “¿Por qué empresas mexicanas van a tribunales de EU por su concurso mercantil?”, México, 13 de noviembre de 2020.
[36] Idem.
[37] Idem.
[38] Idem.