Aunque la crisis económica provocada por la pandemia de Covid-19 orilló a miles de empresas a cerrar sus operaciones, hubo otras que optaron por alcanzar acuerdos con sus acreedores, reestructurarse y mantener sus actividades. ¿Por qué algunas iniciaron el procedimiento de concurso mercantil o bancarrotas en Estados Unidos y no en México? ¿Cuál es la diferencia entre los procesos de insolvencia en ambos países? El autor lo explica en esta colaboración, primera de dos que conforman esta serie.
Sin pretender realizar un estudio exhaustivo de comparación entre la Ley de Concursos Mercantiles y el United States Bankruptcy Code (Ley de Bancarrotas de los Estados Unidos) y las Federal Rules of Bankruptcy Procedure (Reglas Federales del Procedimiento de Bancarrota), también conocidas como Bankruptcy Rules (Reglas de Bancarrota) —contenidas, respectivamente, en el Título 11 y su Apéndice dentro del Code of Laws of the United States of America (Código de Leyes de los Estados Unidos de América), abreviado generalmente como United States Code (Código de los Estados Unidos)—,[1] razón por la cual también se le llama a la citada Ley de Bancarrotas estadounidense como el Título 11 del Código de los Estados Unidos, el presente trabajo busca analizar las alternativas de los comerciantes ante la crisis económica por la pandemia del Covid-19, cuando se presente la posibilidad de poder promover una bancarrota en Estados Unidos o iniciar un concurso mercantil en México. Del mismo modo se realiza una descripción breve del entorno financiero actual. Igualmente, en la segunda y última parte de esta serie de artículos se ponderan brevemente algunas de las consecuencias de elegir entre acudir a los tribunales mexicanos para llevar a cabo un proceso de concurso mercantil o a las cortes de los Estados Unidos de América a fin de tramitar una bancarrota en su sentido más amplio.
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La crisis económica provocada por la pandemia del Covid-19
Es un hecho evidente que la pandemia del Covid-19 ha repercutido negativamente en la economía mundial, sin que México sea la excepción. Como un indicador que comprueba lo afirmado tenemos la pérdida de empleos registrados en el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS). El IMSS “perdió un total de 647 mil 710 puestos de trabajo”,[2] la cual es la mayor pérdida desde que se tienen datos a partir de 1997.[3] Cabe señalar en su peor momento del año 2020, la pérdida llegó a ser de “1 millón 117 mil 584” puestos de trabajo.[4]
Por su parte, Gerardo Esquivel, Subgobernador del Banco de México, en julio de 2020 publicó a título personal el artículo intitulado “Los impactos económicos de la pandemia en México”, donde aborda el cierre de establecimientos, una baja en la actividad económica, la reducción en la oferta y demanda tanto de bienes como de servicios y un incremento en la pobreza.[5] En particular, sobre este último punto, señala que “según diversas estimaciones, alrededor de 9 millones de mexicanos podrían pasar a ser considerados como pobres y un número similar podría caer en situación de pobreza extrema”.[6]
Bajo el citado entorno económico provocado por la pandemia del Covid-19, los comerciantes personas físicas y morales por supuesto que han sufrido consecuencias negativas. Algunos cerraron o redujeron sus actividades. En cuanto a los casos de incumplimiento generalizado de sus obligaciones que derivaron en un concurso mercantil, Dora Villanueva del periódico La Jornada nos proporciona los siguientes datos:
“En la segunda mitad del año pasado se incrementó 200 por ciento el número de concursos mercantiles en México, como en ningún otro semestre registrado por el Instituto Federal de Especialistas de Concursos Mercantiles (Ifecom). Se iniciaron 27 procedimientos, luego de que se resintieran los primeros efectos del cierre de la economía y una caída de 16.8 por ciento en el producto interno bruto (PIB) durante el segundo trimestre de 2020.
Entre los concursos que se levantaron entre julio y diciembre pasados, 12 fueron por solicitud del comerciante y 15 por sus acreedores “invirtiendo la tendencia presentada en los dos semestres anteriores, cuando más asuntos fueron iniciados por solicitud que por demanda”, detalló el instituto.
En la primera mitad del año pasado [2020] se registraron nueve procedimientos, tres iniciaron por una demanda; y de los 21 que se recibieron en el segundo semestre de 2019, nueve iniciaron por acreedores de las empresas, muestran sus registros estadísticos. Por ubicación, 16 de los concursos iniciados en la segunda mitad de 2020 fueron en la Ciudad de México, tres en Coahuila, Estado de México y Nuevo León, respectivamente, y uno tanto en San Luis Potosí como en Tamaulipas”.[7]
Al respecto, cabe precisar que el número total de concursos mercantiles iniciados en el año de 2020 fue de “28 casos nuevos, de los cuales 15 fueron solicitados por la empresa deudora y el resto por los acreedores”.[8] Contrario a la “cascada de concursos mercantiles” que se esperaba por la pandemia,[9] la diferencia en el número de concursos mercantiles promovidos en los años de 2019 y 2020 es mínima: “En México, según datos del Instituto Federal de Especialistas en Concursos Mercantiles (Ifecom), se iniciaron 27 procedimientos concursales en 2019, mientras que en 2020 se registraron 28 casos”.[10] En cuanto al presente año de 2021, en la “Pizarra Concursal” del Ifecom, hasta finales de junio aparecen sólo 15 concursos mercantiles en trámite.[11]
Es menester puntualizar no es un secreto que grandes empresas mexicanas optaron por acudir a los tribunales de los Estados Unidos de América para reestructurar sus pasivos. En dicho supuesto están “Grupo Aeroméxico, Maxcom, Cinemex o Grupo Famsa”.[12] Debe aclararse que la situación particular de las empresas citadas hizo factible que acudieran a lo que comúnmente se llama el procedimiento del Chapter 11 (Capítulo 11) del United States Bankruptcy Code (Ley de Bancarrotas de los Estados Unidos). A fin de tener acceso a dicha instancia en las Bankruptcy Courts (Juzgados de Bancarrotas) del vecino país del norte, como requisito de procedibilidad o presupuesto procesal, para que una empresa extranjera —sociedades mexicanas en los casos mencionados— pueda someterse al procedimiento del Capítulo 11, “la mayoría de sus activos o acreedores tienen que estar en territorio americano y regidos por la ley estadounidense”.[13]
Generalidades sobre las bancarrotas en Estados Unidos y los concursos mercantiles en México
Antes de analizar las consecuencias de elegir entre acudir a los tribunales mexicanos o a las cortes de los Estados Unidos de América, deben hacerse unas explicaciones sobre la regulación de los procedimientos de bancarrotas en la nación al norte de nuestra frontera y los procesos de concursos mercantiles en México, mencionando brevemente sus fundamentos jurídicos, tanto históricos como presentes.
Desde su texto original, la Constitución de los Estados Unidos de América (redactada en 1787, ratificada en 1788 y en vigor a partir de 1789) en su artículo 1, sección 8, párrafo cuarto, fija como facultad exclusiva del Congreso (integrado por la Cámara de Representantes y el Senado) establecer una Ley uniforme en el tema de bancarrotas en todo el territorio de los Estados Unidos.[14] En otras palabras, en Estados Unidos todo lo relativo a bancarrotas es materia federal. Los estados no pueden legislar en dicha materia. No existen los “concursos civiles” promovidos ante los jueces locales como sucede actualmente en México. Únicamente los tribunales federales conocen de los procedimientos establecidos en el United States Bankruptcy Code (Ley de Bancarrotas de los Estados Unidos) y las Federal Rules of Bankruptcy Procedure (Reglas Federales del Procedimiento de Bancarrota), contenidas en el Título 11 y su respectivo Apéndice del United States Code (Código de los Estados Unidos).
A manera de comparación, cabe señalar en el derecho constitucional mexicano la regulación sobre las bancarrotas y concursos ha variado mucho. Al efecto nos limitaremos al análisis de las cartas magnas federales, omitiendo deliberadamente hacer mención sobre la normatividad en el Primer Imperio con Agustín de Iturbide, las leyes fundamentales de corte centralista y las disposiciones durante el Segundo Imperio de Maximiliano de Habsburgo.
En la Constitución Federal de los Estados Unidos Mexicanos de 1824 se siguió el modelo de la Constitución americana, ya que aquélla establecía en su artículo 49, fracción XXVII, de la sección quinta, relativa a las facultades del Congreso General, “dar leyes uniformes en todos los estados sobre bancarrotas”,[15] siendo, en consecuencia, dicha materia competencia exclusiva del gobierno federal. Sin embargo, durante la vigencia de la Constitución de 1824, el Poder Legislativo Federal nunca emitió legislación alguna en materia de bancarrotas, “por lo que continuaron en vigor las Ordenanzas de Bilbao”,[16] heredadas del régimen colonial español, las cuales estuvieron vigentes desde 1737, “tanto en lo relativo al tráfico mercantil en general como específicamente respecto del derecho de quiebras”.[17]
La Constitución de 1857 se apartó de lo ya señalado, omitiendo en su artículo 72, relativo a las facultades del Congreso, contemplar legislar sobre bancarrotas y limitándose a señalar en la fracción X del numeral mencionado “establecer las bases generales de la legislación mercantil”.[18] En consecuencia, la materia de bancarrotas era primordialmente local, de acuerdo a su artículo 117 que señalaba: “las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.[19] No fue sino hasta la reforma del 14 de diciembre de 1883 cuando se estableció como facultad exclusiva del Congreso legislar en materia de comercio,[20] dando con ello lugar a que las quiebras de los comerciantes fueran competencia federal. Es menester puntualizar con la federalización de la materia mercantil, los tribunales federales se vieron rebasados por la carga de trabajo, lo que motivó la reforma del 29 de mayo de 1884[21] al artículo 97, fracción II, creando la “jurisdicción concurrente”, con lo cual permitía que las controversias de leyes federales donde sólo se afectasen intereses particulares pudieran también promoverse ante los tribunales locales del fuero común. De esta manera, las quiebras de los comerciantes se tramitaban ante los juzgados federales o los tribunales locales. Después de la reforma en materia mercantil a la Constitución de 1857, durante su vigencia se expidieron los Códigos de Comercio de 1884 y de 1889, los cuales regulaban lo relativo a la quiebra del comerciante.[22]
La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917 reiteró como facultad exclusiva del Congreso de la Unión en su artículo 73, fracción X, “legislar en toda la República sobre […] comercio”.[23] Igualmente, en su texto original se preservó la “jurisdicción concurrente” en el artículo 104, fracción I.[24] Bajo nuestra Carta Magna de 1917, los procedimientos de quiebras, liquidación judicial y suspensión de pagos fueron regulados inicialmente por el Código de Comercio de 1889, el cual continuó en vigor y sigue estando vigente a la fecha, aunque con múltiples reformas. Posteriormente, el 20 de abril de 1943 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos, la cual entró en vigor a los 3 meses de su publicación, según señalaba su artículo primero transitorio, y derogó los artículos 945 a 1037 y 1415 a 1500 del Código de Comercio de 1889, de acuerdo a su artículo tercero transitorio. En virtud de la “jurisdicción concurrente”, los procedimientos de suspensión de pagos y quiebras podían promoverse tanto ante los tribunales locales del fuero común como en los tribunales federales. Dicha situación cambió con la actual Ley de Concursos Mercantiles, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 12 de mayo de 2000, la cual entró en vigor al día siguiente de su publicación, conforme a su artículo primero transitorio, y abrogó la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos de 1943 y todas las demás disposiciones legales que se opongan a lo dispuesto en su texto, según su artículo segundo transitorio. Una de las innovaciones de la actual Ley de Concursos Mercantiles fue reservar en exclusiva a los tribunales federales su aplicación. Ello deriva de lo establecido en su artículo 1o, que declara “de interés público conservar las empresas y evitar que el incumplimiento generalizado de las obligaciones de pago ponga en riesgo la viabilidad de las mismas y de las demás con las que mantenga una relación de negocios”. Con lo anterior se eliminó la posibilidad de la aplicación de la “jurisdicción concurrente”, ya que mantener la viabilidad de las empresas y evitar que caigan en una mora generalizada ante sus acreedores es una cuestión donde no sólo están en juego intereses que afecten a particulares. También está de por medio el interés público del Estado mexicano, como ya se ha puntualizado. Al respecto, tiene cabida hacer dos precisiones.
La primera precisión radica en que, al ser una ley mercantil el ordenamiento concursal en vigor, es competencia de los tribunales locales del fuero común los asuntos judiciales de insolvencia de personas físicas no comerciantes y de personas morales que tampoco sean comerciantes. De ahí la subsistencia de los “concursos civiles” regulados por los 31 Códigos Civiles de los Estados, el Código Civil para el Distrito Federal (hoy Ciudad de México) y el Código Civil Federal, junto con sus respectivos ordenamientos en materia procesal civil, dando lugar a una normatividad diversa. No obstante lo anterior, dicha situación terminará cuando el Poder Legislativo Federal ejerza las facultades de que goza en virtud del “Decreto por el que se reforman y adicionan los artículos 16, 17 y 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en materia de Justicia Cotidiana (Solución de Fondo del Conflicto y Competencia Legislativa sobre Procedimientos Civiles y Familiares)”, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 15 de septiembre de 2017, en el cual se modificó, entre otros, el artículo 73 de la Constitución, al establecer en su fracción XXX como una nueva facultad del Congreso de la Unión “expedir la legislación única en materia procesal civil y familiar”, lo cual debió haber realizado, en términos del artículo cuarto transitorio del citado Decreto, en un plazo que no excediera de 180 días contados a partir de la entrada en vigor de dicho Decreto, es decir, al día siguiente de su publicación, conforme a su artículo primero transitorio, con las excepciones señaladas en el mismo numeral. Mientras tanto, “la legislación procesal civil y familiar de la Federación y de las entidades federativas continuará vigente hasta en tanto entre en vigor la legislación a que se refiere la fracción XXX del artículo 73 constitucional”.[25] Del mismo modo, los procedimientos iniciados y las sentencias emitidas con fundamento en la legislación procesal civil federal y la legislación procesal civil y familiar de las entidades federativas deberán concluirse y ejecutarse, respectivamente, de acuerdo a la misma, según el artículo quinto transitorio del Decreto en cuestión. Así las cosas, lo que hoy se conoce como “concursos civiles” tendrán eventualmente una legislación uniforme en todo México, cuando el Poder Legislativo Federal emita la legislación única en materia procesal civil y familiar para todo el país.
La segunda precisión que debe hacerse es la contenida en el artículo 5o de la propia Ley de Concursos Mercantiles. En dicho numeral se establece lo siguiente: “Los pequeños comerciantes sólo podrán ser declarados en concurso mercantil, cuando acepten someterse voluntariamente y por escrito a la aplicación de la presente Ley. Para efectos de esta Ley se entenderá como pequeño comerciante al Comerciante cuyas obligaciones vigentes y vencidas, en conjunto, no excedan el equivalente de 400 mil UDIs al momento de la solicitud o demanda”. Pareciera de acuerdo con dicha excepción, la cual carece de una justificación lógica, las insolvencias de los citados pequeños comerciantes cuyas obligaciones vigentes y vencidas, en conjunto, no excedan el equivalente de 400 mil UDIs al momento de la solicitud o demanda deberían tramitarse como un “concurso civil” regulado por el Código Civil Federal en sus artículos 2964 al 2998; por el Código Federal de Procedimientos Civiles en sus numerales 504 al 509; y la ley de procedimientos civiles local respectiva, aplicados supletoriamente a la legislación mercantil, tal como lo establecen los artículos 2º y 1054 del Código de Comercio en vigor, mientras dichos pequeños comerciantes no acepten someterse voluntariamente y por escrito a la Ley de Concursos Mercantiles, ya que de lo contrario no habría un procedimiento judicial que regule la insolvencia de dichos pequeños comerciantes.
Jurídicamente en Estados Unidos el término bancarrota debe entenderse en un sentido amplio. Es erróneo equiparar la bancarrota a una quiebra como si fueran sinónimos porque no lo son en términos del derecho americano. De hecho, en el United States Bankruptcy Code (Ley de Bancarrotas de los Estados Unidos), también conocido como el Título 11 del United States Code (Código de los Estados Unidos), como ya se ha señalado anteriormente, se regulan distintos tipos de bancarrotas a las que generalmente se hace referencia en su respectivo capítulo del citado ordenamiento, sin que sea correcto denominar a toda la Ley de Bancarrotas de los Estados Unidos como el Chapter 11 (Capítulo 11), el cual es solamente uno de sus diversos capítulos como se detalla a continuación:
“Las personas físicas pueden declararse en bancarrota según el Capítulo 7 o el Capítulo 13, según los detalles de su situación.
Los entes locales: ciudades, pueblos, aldeas, distritos fiscales, servicios públicos municipales y distritos escolares pueden presentar una solicitud de reorganización conforme al Capítulo 9.
Las empresas pueden declararse en bancarrota bajo el Capítulo 7 para liquidarse o el Capítulo 11 para reorganizarse.
El capítulo 12 proporciona alivio de la deuda a las familias de agricultores y pescadores.
Las solicitudes de bancarrota que involucran a partes de más de un país se presentan bajo el Capítulo 15”.[26]
Si se quisiera establecer una equiparación entre las etapas de un concurso mercantil conforme a la regulación mexicana y la normatividad de Estados Unidos, podría señalarse que “la etapa de conciliación en México es el equivalente al Capítulo 11 [Chapter 11]en Estados Unidos, mientras que la de quiebra es similar al Capítulo 7”.[27]
[1] El United States Code (Código de los Estados Unidos) es una recopilación, consolidación y codificación por materia de todas las leyes generales y permanentes de los Estados Unidos de América (sin comprender, por lo general, las disposiciones que se aplican únicamente a un número limitado de personas o por un tiempo limitado, como la mayoría de las leyes presupuestarias, las cuales tienen una vigencia para un solo año fiscal), incluyendo en un capítulo inicial las “Leyes Orgánicas” como la Declaración de Independencia y la Constitución. Dicha compilación se realiza por mandato legal desde 1926. Actualmente lo prepara la Office of the Law Revision Counsel (Oficina del Asesor Jurídico de Revisión) de la Cámara de Representantes del Congreso de los Estados Unidos. Dicha obra consiste en 54 títulos (estando “disponible” o “vacante” el título 53) y 5 apéndices. El Código de los Estados Unidos es impreso físicamente cada 6 años en una nueva edición por la Government Publishing Office (Oficina de Publicaciones Gubernamentales) y en los años intermedios se editan 5 suplementos acumulativos anuales (designados como Suplementos I a V). Existe una versión en internet en el sitio de la Oficina del Asesor Jurídico de Revisión de la Cámara de Representantes en www.uscode.house.gov/browse.xhtml.
[2] Equipo de redacción, “#SemáforoEconómico: así impactó la pandemia en la generación de empleos en 2020”, en www.animalpolitico.com/2021/01/asi-impacto-pandemia-gerenacion-empleo-2020-covid/, México, 13 de enero de 2021.
[3] Idem.
[4] Idem.
[5] Esquivel, Gerardo, “Los impactos económicos de la pandemia en México”, en www.banxico.org.mx/publicaciones-y-prensa/articulos-y-otras-publicaciones/%7BD442A596-6F43-D1B5-6686-64A2CF2F371B%7D.pdf, México, julio de 2020, 18 páginas.
[6] Ibid., página 12.
[7] Villanueva, Dora, “Se dispararon las solicitudes de concurso mercantil en 2020”, en La Jornada, México, 6 de abril de 2021, página 17.
[8] Malacara, Nancy, “¿Por qué las empresas prefieren el ‘chapter’ 11 en lugar del concurso mercantil?” en www.expansion.mx/empresas/2021/04/06/por-que-las-empresas-prefieren-el-chapter-11-en-lugar-del-concurso-mercantil, México, 6 de abril de 2021.
[9] Sánchez, Axel, “Ifecom regresa a laborar; anticipan ‘cascada’ de concursos mercantiles”, en www.elfinanciero.com.mx/empresas/ifecom-regresa-a-laborar-anticipan-cascada-de-concursos-mercantiles, México, 1 de julio de 2020.
[10] Malacara, Nancy, op. cit.
[11] www.ifecom.cjf.gob.mx/paginas/servicios.htm?pageName=servicios%2Fpizarra.htm.
[12] Pérez Correa, Fernando, “¿Por qué empresas mexicanas van a tribunales de EU por su concurso mercantil?”, en www.expansion.mx/opinion/2020/11/13/por-que-empresas-mexicanas-van-a-tribunales-de-eu-por-su-concurso-mercantil, México, 13 de noviembre de 2020.
[13] Malacara, Nancy, op. cit.
[14] Véase la versión electrónica en idioma inglés de la Constitución de los Estados Unidos de América en www.senate.gov/civics/constitution_item/constitution.htm.
[15] Tena Ramírez, Felipe, Leyes Fundamentales de México, Porrúa, 25ª edición, México, 2008, página 173.
[16] Hamdan Amad, Fauzi, Derecho Concursal Mexicano, Porrúa, 2ª edición, México, 2015, página 11.
[17] Ibid., página 9.
[18] Tena Ramírez, Felipe, op. cit., página 618.
[19] Ibid., página 626.
[20] Idem.
[21] Tena Ramírez, Felipe, op. cit., página 623.
[22] Véase Hamdan Amad, Fauzi, op. cit., páginas 13 – 17.
[23] Tena Ramírez, Felipe, op. cit., página 847.
[24] Ibid., página 860.
[25] Nuestro más alto tribunal en la “Sentencia dictada por el Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la Acción de Inconstitucionalidad 144/2017, así como el Voto Particular formulado por el Ministro Juan Luis González Alcántara Carrancá”, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 17 de marzo de 2020, declaró la inconstitucionalidad e invalidez de diversas reformas al Código de Procedimientos Familiares para el Estado de Coahuila de Zaragoza, realizadas con posterioridad al citado Decreto de Reformas a la Constitución, publicado el 15 de septiembre de 2017.
[26] Traducción del autor, tomada de www.uscourts.gov/services-forms/bankruptcy.
[27] Rodríguez Nepote, Francisco, citado en Malacara, Nancy, op. cit.