Las diferencias entre los sistemas jurídicos nacionales, en un contexto de globalización como el que predomina y se va acentuando desde hace varias décadas, enfatiza la necesidad de que los Estados realicen esfuerzos encaminados a generar instrumentos internacionales, leyes modelos, buenas prácticas y criterios judiciales que permitan dar solución a una infinidad de temas que, como evidenció la pandemia de Covid-19, no se limitan al territorio de un país.
Las tendencias de globalización no son algo nuevo sino un tema con el que la comunidad internacional convive desde hace varias décadas. Esta globalización —con sus asegunes— no es algo que se busca evitar, sino que en muchas ocasiones es promovida inclusive desde organismos internacionales. Lo anterior no se realiza bajo la óptica negativa que conlleva la denominación “globalización”, sinónimo de erradicación de la identidad cultural nacional o explotación de los recursos por parte de los más ricos, sino como coadyuvancia de los esfuerzos de armonización que permitan agilizar el comercio internacional, brindar mayor certeza a las transacciones trasnacionales y asegurar el reconocimiento en el extranjero de los actos realizados en territorio de un Estado determinado, los cuales son temas intrínsecamente relacionados con la movilidad humana hoy en día.
Bajo esta óptica, las diferencias nacionales no son reconocidas como algo óptimo que debe cultivarse, sino como un factor negativo que da pie al forum shopping, ya que exacerba las diferencias entre sistemas jurídicos nacionales y promueve esas divergencias para preferir un foro sobre el otro. De aquí que los esfuerzos globales vayan encaminados a la generación de instrumentos internacionales, leyes modelos, buenas prácticas y armonización de criterios judiciales, en aras de unificar el tratamiento de ciertos temas a nivel global.
Esta unificación y esta armonización se producen de forma voluntaria o involuntaria para los miembros de la comunidad internacional. Se dice voluntaria, porque los Estados dentro de su potestad soberana tienen la libertad de determinar si suscriben tratados con reglas sustantivas y adjetivas para ser aplicadas en el interior de sus fronteras, e involuntaria, porque en la mayoría de estos instrumentos internacionales se busca generar un esquema discriminatorio en el que los Estados que no son partes del tratado no puedan beneficiarse de sus prerrogativas. De esta manera se genera el famoso “efecto Bruselas”, que va hacia el mismo sentido de lo que el juez Parra-Aranguren, de la Corte Internacional de Justicia, llamara hace varios años el “efecto radiación”, según el cual los Estados que no eran partes de un instrumento internacional acataban los términos de éste con la finalidad de asegurar el acceso de sus productos a un mercado en específico o que sus actos fueran reconocidos de forma recíproca en el extranjero.
En otras palabras, es un esquema en el que el interés individual de un ente soberano termina alineándose a las políticas de un tercero, por así convenirle, o de plano termina asumiendo las consecuencias fácticas. Algo similar a lo que se vive hoy en día en la frontera entre México y Estados Unidos, donde tras el anuncio de las autoridades estadounidenses de que sólo permitirán el acceso a su territorio a aquellas personas inoculadas con las vacunas contra el Covid-19, reconocidas por la Organización Mundial de Salud (OMS), se tiene la preocupación del Estado mexicano, expresada por el presidente del República en varias de sus conferencias mañaneras, donde exhortó al organismo de las Naciones Unidas a apresurarse a reconocer la efectividad de las vacunas Sputnik (rusa) y Cansino (china). De lo contrario, millones de mexicanos vacunados con éstas estarían impedidos para cruzar el territorio estadounidense. Si bien es cierto que esa posibilidad de viaje puede verse como un lujo para aquellos mexicanos que residen en el centro y en el sur del país, y que no tienen actividades vinculadas a Estados Unidos, para aquellas personas que viven en la franja fronteriza se vuelve un problema precisamente por la dinámica diaria de esa zona.
Este ejemplo permite evidenciar cómo, si bien los Estados son libres de definir sus leyes y sus políticas públicas, existe una pluralidad de factores exógenos que acotan dicha libertad.
Como en el caso de las vacunas, cada Estado tiene la libertad de comprar aquellas que les plazca, siempre y cuando no tema las repercusiones que conlleva el juego geopolítico. Ante la imposibilidad de regresar el tiempo, el Estado mexicano se ve imposibilitado para revirar en este rubro y simplemente le queda el camino de generar presión sobre la OMS para que autorice el uso de las vacunas china y rusa; tratar de negociar una excepción con Estados Unidos para facilitar el cruce de los mexicanos, o de plano argumentar que lo importante era salvar vidas y no preocuparse si una persona puede viajar o no al extranjero.
Esta dinámica existe en varios aspectos de la vida diaria y la unificación de normas a través de los esfuerzos de armonización tratan de despojar a los Estados de la libertad de emplear criterios asimétricos, que es justamente lo que alimenta al derecho comparado. Mientras no se logre una unificación absoluta seguirán vigentes las diferencias normativas que hacen a un foro extranjero mucho más atractivo que a uno doméstico, o viceversa, y existirá la posibilidad de que criterios subjetivos generen escenarios discriminatorios donde los actos sean reconocidos dependiendo del Estado del cual emanen.
Justamente este escenario, en que un foro es más ventajoso que otro, es por el cual el Estado mexicano ha optado por demandar ante cortes estadounidenses a las principales armadoras de ese país por la violencia que se vive en territorio nacional, o ha generado un segmento de política de protección consular en materia de violencia transfronteriza, donde en lugar de optar por la vía penal en México en contra de los agentes de la Patrulla Fronteriza por el homicidio de personas en territorio mexicano, se prefiere demandarlos por la vía civil en Estados Unidos.
Las divergencias nacionales, si bien evidencian que cada foro local es diferente, en la praxis sí pueden llegar a representar una ventaja estratégica para los litigantes. Y precisamente este rubro es lo que genera la falsa visión de que unas cortes nacionales sean más confiables que otras. Por ejemplo, en materia de solución de controversias, en el ámbito de la inversión extranjera el T-MEC desaparece el mecanismo internacional para este tipo de casos entre Estados Unidos y Canadá, ya que se tiene plena confianza en que las cortes nacionales de ambos Estados poseen la suficiente independencia e imparcialidad para garantizar el respeto de los derechos de los inversionistas extranjeros. En cambio, en el caso de controversias entre México y Estados Unidos, algunos argumentan que el mecanismo internacional subsiste y perpetúa una visión imperialista que lastima la reputación del Poder Judicial mexicano, pues se considera que éste no está a la misma altura que el estadounidense o el canadiense.
Al no haber hoy en día una uniformidad plena, existen variantes negativas en casos de concurrencia jurisdiccional en los que, yendo más allá de los típicos escenarios de falsos positivos competenciales, los procedimientos paralelos son empleados de manera estratégica para entorpecer el desahogo de otros procedimientos ante cortes extranjeras. Para erradicar estos remanentes estructurales que perpetúan las asimetrías hay distintos foros que se encargan de establecer criterios normativos para reconocer actos celebrados en el extranjero y para determinar qué cortes nacionales son las competentes para dirimir una controversia en específico. Justamente este tema conflictual es una de las principales aristas del derecho internacional privado, la cual ha sido abordada históricamente por foros como la Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya, el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado y la Comisión de Derecho Mercantil de las Naciones Unidas.
En este contexto, tomando todavía ventaja de la diversidad jurídica existente, el ámbito jurisdiccional se aborda dentro de la estructuración de transacciones internacionales en diferentes momentos: en la formulación del contrato en el que se determina la cláusula de solución de controversias y la determinación del marco normativo que rige el acto; en el reconocimiento del acto jurídico en el extranjero; en el reconocimiento en el extranjero de la eventual sentencia judicial o laudo arbitral; en el establecimiento de principios para garantizar el respeto a las leyes mandatorias o de orden público, y en principios de recato judicial para solucionar conflictos jurisdiccionales y fraudes procesales a través de la interposición de procedimientos paralelos, o cuando un foro no conveniente opta por darle entrada a un caso.
Hoy en día todavía queda mucho por hacer, ya que la adopción de reglas internacionales aún enfrenta los retos tradicionales de la reticencia estatal para aceptarlas.
Un reto adicional que agrega complejidad a la materia recae en el hecho de que los instrumentos internacionales que establecen las reglas armonizadoras quedan a la interpretación de las propias cortes nacionales. Lo anterior genera la posibilidad de que cada corte pueda interpretar de forma distinta los tratados a través de visiones nacionales o concepciones locales. Para acotar esta libertad se busca armonizar criterios por medio de la estipulación de metodologías de interpretación holísticas donde los jueces nacionales tengan en mente el carácter internacional de los instrumentos y la necesidad de mantener un corpus interpretativo armónico que favorezca el objeto y el fin del tratado y no genere nuevos puntos de diferenciación.
Si bien esta temática pareciera ser ya antigua, cabe destacar que hoy en día todavía queda mucho por hacer, ya que la adopción de reglas internacionales aún enfrenta los retos tradicionales de la reticencia estatal para aceptarlas, adoptando así una estrategia fragmentadora donde el tema de la jurisdicción es abordado por los distintos foros internacionales de forma focalizada por tema; por ejemplo, las discusiones actuales ante la Comisión de Derecho Mercantil de las Naciones Unidas sobre venta judicial de buques o ante la Conferencia de Derecho Internacional de La Haya, donde durante más de 20 años se ha estado discutiendo sobre el tema, pero actualmente se está enfocando en reglas para evitar procedimientos paralelos. Lo anterior evidencia cómo en la esfera internacional los temas jurídicos más básicos terminan siendo los más complejos.