¿Puede el Estado forzar a las empresas a revelar sus beneficiarios finales sin violar derechos constitucionales? Luis E. Pereda explora los riesgos de esta política global.
Durante la tarde del último día de 2024, se publicó en el Diario Oficial de la Federación una de las reformas constitucionales más peligrosas para la libertad de las personas. El nuevo texto del artículo 19 constitucional obliga a los jueces (ya sean de carrera o electos popularmente) a ordenar oficiosamente prisión preventiva en caso de cualquier actividad relacionada con falsos comprobantes fiscales. Muy previsiblemente, esta nueva redacción de nuestro texto constitucional llevará a la cárcel (sin ser sentenciadas) a varias personas cuyo único crimen será no convertirse en la sombra de su proveedor, cliente, administrador o contador. Ésta es, sin duda, una amenaza directa a la presunción de inocencia y una violación a las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Pero aunque esta reforma es muy grave, no es la única amenaza a las libertades ciudadanas producto de la incapacidad del Estado de prevenir e investigar delitos sin generar actos de molestia para la ciudadanía. Actualmente, a nivel mundial, se yergue una amenaza sobre la libertad de comercio de las personas: la obligación de aportar información de sus operaciones, mercantiles o no, con el propósito de revelar a los beneficiarios finales de las empresas.
El detonante
Muchas normas y procesos que distintos países han implementado (o intentado implementar) en materia de beneficiarios finales responden a las recomendaciones 24 y 25 del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI).
El GAFI, creado en 1989 por el G7, “es un organismo intergubernamental cuyos objetivos consisten en establecer normas y promover la aplicación efectiva de las medidas legales, reglamentarias y operativas para combatir el lavado de dinero, el financiamiento al terrorismo, la proliferación de armas de destrucción masiva y otras amenazas relacionadas con la integridad del sistema financiero internacional”.1
Las recomendaciones del GAFI en materia de beneficiarios finales buscan ayudar a revelar quién es el controlador real de empresas, organizaciones, fideicomisos y, en general, cualquier estructura legal que sirva para hacer negocios. El propósito es combatir “a los corruptos, evasores de sanciones, blanqueadores de dinero y evasores fiscales que ocultan o blanquean sus bienes o actividades delictivas en sociedades fantasma u otras estructuras complejas”.2
El ejemplo
El GAFI no tiene competencia en los territorios de cada uno de los Estados parte. Para implementar sus recomendaciones a través de esfuerzos locales se requiere de la colaboración de las autoridades de cada uno de los países. En el caso de Estados Unidos, la agencia encargada de ejecutar acciones para la identificación de los beneficiarios finales, entre otras cosas, es la Red de Cumplimiento de Delitos Financieros (Fincen, por sus siglas en inglés).
La Fincen, al igual que el IRS (la omnipresente agencia encargada de cobrar impuestos), está bajo el mando del Departamento del Tesoro. Su misión es “proteger el sistema financiero de actividades ilícitas, combatir el lavado de dinero y el financiamiento del terrorismo y promover la seguridad nacional mediante el uso estratégico de las autoridades financieras y la recopilación, análisis y difusión de inteligencia financiera”.3 En pocas palabras, la Fincen teje una red de comunicación entre las corporaciones policiacas, financieras y reguladoras de EUA.
Desde 2021, cuando el Congreso de Estados Unidos emitió la Ley de Transparencia Corporativa (CTA, por sus siglas en inglés), se establecieron obligaciones relacionadas con los beneficiarios finales, como parte de los esfuerzos del gobierno de EUA para identificar a las personas que pretendan ocultar sus ganancias ilícitas a través de empresas, organizaciones, fideicomisos u otras estructuras jurídicas utilizadas para crear una cortina de opacidad.
Para la Fincen, un beneficiario final es una persona física que, de forma directa o indirecta, ejerce control considerable sobre una empresa o es propietaria o controla al menos 25 por ciento de los activos de una empresa.
El problema
El artículo 1 de la Constitución de Estados Unidos, en su sección 8, establece la llamada “cláusula de comercio”, la cual otorga poderes al Congreso de ese país para regular esta materia. Sin embargo, esos poderes no son ilimitados.4 Si el Congreso, al emitir una ley, va más allá de lo que la Constitución le permite, entonces violaría derechos constitucionales y es altamente probable que esa ley sea combatida por la ciudadanía en los tribunales. Y justo eso es lo que ocurrió con la CTA.
La Fincen, con fundamento en la CTA, estableció que el 1° de enero de 2025 era la fecha límite para que casi cualquier persona moral, no sólo las empresas, revelara información confidencial de sus socios y sus operaciones. El incumplimiento de esta obligación, ya sea por omisión o por error en el envío, daría lugar a multas e incluso a sanciones penales. Según la Fincen: “La CTA nivela el campo de juego para decenas de millones de pequeñas empresas que respetan la ley en todo Estados Unidos y dificulta que los malos actores exploten las lagunas legales para obtener una ventaja injusta”.5
Sin embargo, la parte relevante es que, en apariencia, la obligación de revelar este tipo de información confidencial no está directamente vinculada con las transacciones comerciales ni con ningún otro tipo de actividad económica, y por lo tanto excede los poderes que la “cláusula de comercio” otorgó al Congreso.
De acuerdo con la organización civil New Civil Liberties Alliance (NCLA), la única actividad que pretende justificar los requisitos de información solicitados por la Fincen es la creación de la persona moral (sea empresa o no) mediante la presentación de los documentos constitutivos ante un servidor público. “Esa mera presentación no es una actividad económica regulable en virtud de la ‘cláusula de comercio’ porque no implica la producción, el consumo o el intercambio de ningún bien o servicio para el que exista un mercado nacional”.6
Además, según la NCLA, en virtud de la “cláusula de comercio” “el gobierno tampoco puede anticipar la actividad económica futura en la que participará algún día una persona moral para justificar la regulación de su nacimiento y existencia continua”. En defensa de esta posición, la Suprema Corte ha resuelto varios casos que dejan claro que el gobierno federal no puede justificar una regulación que está fundamentada en la “cláusula de comercio” basándose en una actividad económica que aún no ha tenido lugar.
Si la Fincen está facultada o no para solicitar información confidencial a casi cualquier persona moral se decidirá en casos como Texas Top Cop Shop et al. v. Garland.
El caso
El martes 3 de diciembre de 2024, en el caso Texas Top Cop Shop et al. v. Garland un juez federal dictó una suspensión provisional que se tradujo en la prohibición para el Departamento del Tesoro (y con ello para la Fincen) de aplicar la CTA. El razonamiento del juez fue que la obligación de revelar información confidencial podría ser inconstitucional y que su aplicación perjudicaría irremediablemente a las empresas y a las organizaciones declarantes si se les obligaba a cumplirla. Aunque el gobierno de EUA combatió legalmente esta suspensión provisional, el resultado es que la fecha límite del 1° de enero de 2025 para cumplir con la nueva obligación contenida en la CTA, se cayó.
Según la opinión del juez en Texas Top Cop Shop et al. v. Garland, confirmar la CTA y su exigencia de que las empresas u organizaciones, la mayoría creadas y registradas conforme a la legislación estatal, deban revelar continuamente información al gobierno federal, sería validar una nueva facultad federal que no está prevista en la Constitución.
Es importante destacar que Texas Top Cop Shop et al. v. Garland tan sólo es uno de los varios casos que distintas empresas y organizaciones han entablado en contra de la CTA y que están pendientes de ser resueltos en varios tribunales a lo largo y ancho de EUA. Algunos de esos casos han tenido derrotas parciales para el Departamento del Tesoro, mientras que otros han aportado victorias parciales.7 Por lo pronto, el caso Texas Top Cop Shop et al. v. Garland sigue su curso en espera de una sentencia final, que probablemente termine en la Suprema Corte.
¿Y en México?
Como he dicho, internacionalmente existe un esfuerzo muy importante para identificar a los beneficiarios finales. Frente a esta realidad México tiene compromisos pendientes de cumplir. Sin embargo, la tarea no es sencilla porque todavía no hay un esfuerzo serio y, sobre todo, coordinado entre distintas autoridades mexicanas para:
1. Tener un entendimiento común de qué es un beneficiario final. Aunque en México adoptamos el concepto de “beneficiario controlador” en lugar de “beneficiario final”, éste está definido en más de una legislación y por lo tanto significa cosas diferentes para las distintas autoridades competentes, lo cual es un problema cuando se trata de hacer un frente común en su identificación. Para muestra de lo anterior compare el contenido del artículo 32-B quáter, fracción ii, inciso b, del Código Fiscal de la Federación, con el contenido del artículo 3, fracción iii, inciso b, párrafo dos, inciso ii, de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, sólo para darse una primera idea de la magnitud del tema.
2. Integrar bases de datos. Es indispensable formar un lago de datos con las diferentes fuentes de información y, a partir de ahí, construir un registro que permita identificar y dar seguimiento a las operaciones de los beneficiarios finales de las empresas que participan en procesos clave para combatir la corrupción y el lavado de dinero; por ejemplo, contrataciones públicas, compraventa de inmuebles y transferencias electrónicas internacionales.
Aún falta muchísimo camino por andar, sobre todo en un país con una gran proporción de comercio informal, una unidad de inteligencia financiera dedicada más a congelar cuentas bancarias de “no-amigos” que a identificar redes de criminalidad, un Sistema de Administración Tributaria celoso de su base de datos y profundamente desconfiado de la capacidad analítica de otras autoridades del sector financiero, autoridades fiscalizadoras sin experiencia (ni interés) en identificar beneficiarios controladores y, por supuesto, un abanico de deficiencias en los registros locales de la propiedad y el comercio. Pero el tema llegará, de eso no tenga duda.
Notas:- Véase https://www.gob.mx/cms/uploads/attachment/file/80948/vspp_gafi___13042016.pdf.[↩]
- Véase https://www.fatf-gafi.org/en/topics/beneficial-ownership.html.[↩]
- Véase https://www.fincen.gov/about/mission#.[↩]
- El pacto federal de Estados Unidos reconoce en las entidades subnacionales, no en la Federación, la facultad originaria para regular el comercio, por lo que en esta materia sólo delega al gobierno federal ciertas facultades acotadas.[↩]
- Alert: Ongoing Litigation – Texas Top Cop Shop, Inc., et al. v. Garland et al., No. 4:24-cv-00478 (E. D. Tex.) & Voluntary Submissions [Updated January 2, 2025]. Disponible en https://www.fincen.gov/boi.[↩]
- Brief Amicus Curiae of the New Civil Liberties Alliance Opposing Emergency Motion for Stay Pending Appeal, p. 8. Disponible en https://nclalegal.org/filing/brief-amicus-curiae-of-the-new-civil-liberties-alliance-opposing-emergency-motion-for-stay-pending-appeal/.[↩]
- Por ejemplo, Firestone et al. v. Yellen et al., Small Business Association of Michigan et al. v. Yellen y Community Associations Institute et al. v. Yellen.[↩]
