Rubén Darío Merchant Ubaldo reflexiona en torno a los neuroderechos a partir de su experiencia y de la literatura más reciente en la materia.
Mi acercamiento a las neurociencias y el neuroderecho fue muy atípico. Aconteció hace 10 años aproximadamente, cuando un amigo que conocí en la preparatoria tuvo un problema legal, pues fue acusado y detenido por el delito de daños, además de robo, a un vehículo de lujo. Su esposa, a la que conocía tiempo atrás, me llamó por teléfono, solicitando apoyo y ayuda para su marido, ya que se encontraba en el Ministerio Público.
Por ser abogado penalista no dudé en asistirlo jurídicamente ante la autoridad. Afortunadamente los ilícitos penales habían sido sin violencia, lo que facilitaba las cosas con la víctima u ofendido para negociar y reparar el daño derivado de los delitos cometidos, por lo cual obtuve su libertad en el plazo que señalaba la ley.
Cuando nos dirigíamos a su domicilio, durante el camino él iba callado y cabizbajo. Al llegar a su casa decidí hablar con ambos de lo que había ocurrido. Por la confianza que les tenía deseaba saber el motivo por el cual él había cometido ese delito. Más aún porque era una familia que tenía una buena estabilidad económica; eran dueños de algunas empresas y tenían varios negocios; pero lo más extraño fue que abandonó el vehículo sustraído sin razón aparente.
Él se justificó diciendo: “¡El día que vendan un kilo de adrenalina lo dejaré de hacer!” Por supuesto que sus palabras me desconcertaron mucho. Por unos instantes hubo un silencio incómodo en la sala. Lo único que le sugerí fue que acudiera con un psicólogo o un psiquiatra.
Pasó un tiempo durante el cual dejé de verlos, Afortunadamente no me habían llamado de nuevo para auxiliarlos en un asunto similar. Empero, me inquietaba que no hubieran atendido mi recomendación. Finalmente, un día decidí visitarlos y me contaron que acudieron con ambos profesionales e, incluso, que a él le habían inyectado una sustancia química para estabilizarlo con la finalidad de que desistiera de seguir robando vehículos de alta gama.
Sorprendido con lo que había escuchado, en ese momento tuve dos impresiones. Primero, me dio gusto que mi camarada hubiera encontrado una solución a su problema. Segundo, me motivó a investigar para encontrar explicaciones o respuestas a su comportamiento, pero, sobre todo, si su caso tenía un vínculo con el derecho, o bien, si había antecedentes de casos similares.
Al leer algunas revistas de interés en la comunidad jurídica me di cuenta de que algunos profesionistas citaban el “neuroderecho” como un área de estudio muy joven. Entre ellos, el abogado y escritor mexicano Gerardo Felipe Laveaga Rendón, cuyas opiniones me parecían muy interesantes. Por ejemplo, que en países como Inglaterra, Estados Unidos, Alemania, Francia, Australia y Japón, las neurociencias y el derecho ya tienen mucha aceptación en distintas investigaciones de neurojuristas (neurolawyers).
El término neurolaw fue acuñado por J. Sherrod Taylor en 1991 y desde entonces ha servido para analizar el papel del desarrollo neurocientífico en los procesos legales y, concretamente, en la criminología. Quizá, para dimensionar la trascendencia de estos vocablos, baste mencionar que instituciones del mayor prestigio mundial (Harvard, Stanford, Oxford, Yale, Columbia, por citar algunas) ya cuentan con equipos específicos de investigación e investigadores dedicados de lleno a estos avances.
Gerardo Laveaga hace énfasis en que algunas sustancias químicas influyen en el comportamiento del ser humano; verbigracia, si ocurriera un temblor en determinado lugar y no generáramos adrenalina de manera natural, estaríamos estáticos ante ese suceso, afrontando las consecuencias que se deriven de él, como lesiones o la muerte.
Otro caso que comenta el experto es la investigación que se lleva a cabo en las universidades de Maryland y de Emory, en Estados Unidos, con crías de ratones de campo (elevada oxitocina) y crías de ratones de montaña (poca oxitocina). En un experimento los intercambiaron de terrarios y al cabo de tres días los devolvieron a su estado natural, luego de lo cual mostraron cambios en su comportamiento. Llama la atención cuando Laveaga Rendón se pregunta si realmente tenemos la capacidad de elección o, en su caso, nuestro cambio de conducta se debe a la cantidad de testosterona o de progesterona que poseemos.
Además, el académico asevera que es probable que algunos eventos de suicidio sean motivados por la falta o la disminución de litio o dopamina. Las agresiones suscitadas en el núcleo familiar, cuyas víctimas son niños o mujeres, tienen un origen es multifactorial, pero también se producen por el exceso o la ausencia de ciertas sustancias químicas en el agresor, como el cortisol; por su parte, personas que carecen de hormonas sexuales, altas o bajas, no tienen empatía por el sexo masculino o femenino.
Una publicación de la excelente obra Leyes, neuronas y hormonas, publicada en 2021 por el eximio escritor Gerardo Laveaga, toca fibras sensibles al formular la pregunta: ¿cuál será el futuro del derecho ahora que las ciencias confirman que somos máquinas biológicas y que nuestra conducta no obedece a las leyes, sino a nuestras neuronas y a nuestras hormonas?
Lo anterior es muy interesante pues nos enseña que las normas jurídicas son insuficientes para explicar cómo se rige el comportamiento del ser humano, pues nuestra conducta básica está regulada por diversas sustancias que influyen en la tristeza, el enojo, la angustia y el asco que, en esencia, constituyen nuestras emociones. Por eso en el futuro los jueces no sólo serán abogados sino también químicos y farmacólogos, ya que el ser humano es una máquina biológica.
Eric Kandel, científico estadounidense y Premio Nobel de Fisiología en el año 2000, sostiene que todo lo que hacemos influye para conseguir dopamina. Llama la atención su interrogante: ¿cómo construyen las hormigas sus túneles que han durado muchos años? Esto es, asocia el comportamiento de los animales con la conducta humana (etología).
Por su parte, en 2019 el neurocientífico Rafael Yuste, director del Centro de Neurotecnología de la Universidad de Columbia y principal impulsor del proyecto brain, enfocado en el desarrollo de nuevos métodos que permitan leer y registrar la actividad de las neuronas en el cerebro, dará a los científicos las herramientas necesarias para obtener una imagen del cerebro en acción y permitir comprender cómo pensamos, aprendemos o memorizamos, así como a descubrir los secretos que esconden las enfermedades degenerativas del cerebro, como Alzheimer, Parkinson y diversas patologías psiquiátricas (David Salinas, Revista Médica de Chile, 2020).
Un caso emblemático, es el de la deportista sudafricana en atletismo Caster Semenya, que en 2021 se vio imposibilitada para participar en distintas carreras porque se negaba a recibir un tratamiento para hacer descender su testosterona, pues presentaba un exceso natural de hormonas sexuales masculinas. Caster ganó una batalla judicial ante el Tribunal Europeo con sede en Suiza que determinó que había sido víctima de discriminación (Excélsior, julio de 2023).
Por su parte, el Parlamento Latinoamericano y Caribeño, con sede en Panamá, emitió en 2022 una “Guía para la elaboración de neuroderechos”, que posteriormente dio origen a la “Ley modelo de neuroderechos para América Latina y el Caribe” que contiene los derechos inherentes a la privacidad mental, a la identidad y a la autonomía personal, al libre albedrío y a la autodeterminación, así como a la protección de sesgos de algoritmos o procesos de automatización en la toma de decisiones.
Una noticia polémica se relaciona con Neuralink, la empresa de Elon Musk que anuncia que ya tiene luz verde para probar sus implantes cerebrales en seres humanos. Al parecer, las personas con tetraplejia por lesión de la médula espinal cervical o esclerosis pueden participar en este estudio de seis años de duración.
En México, el Instituto Nacional de Ciencias Penales es una referencia latinoamericana que se constituye como pionero en el desarrollo y posterior consolidación del neuroderecho; una idea tan urgente como imprescindible, ya que sus alcances no sólo son valiosos conceptualmente, sino que tienen y tendrán importantes repercusiones constitucionales, judiciales y forenses. En el ámbito legislativo, el tema aún es demasiado joven y a la fecha no se ha legislado sobre el tópico del neuroderecho (Eric García López).
Chile, pionero en la protección de la actividad cerebral humana
La moción de reforma constitucional fue sancionada el 25 de octubre de 2021, convirtiéndose en Ley 21.383, que “modifica la Carta Fundamental para establecer el desarrollo científico y tecnológico al servicio de las personas”. Esa ley consta de un artículo único que modifica el número 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile, en la siguiente forma: “El desarrollo científico y tecnológico estará al servicio de las personas y se llevará a cabo con respeto a la vida, la integridad física y psíquica. La ley regulará los requisitos, condiciones y restricciones para su utilización en las personas, debiendo resguardar especialmente la actividad cerebral, así como la información proveniente de ella”.
El 9 de agosto de 2023 la Tercera Sala de la Corte Suprema de Chile dictó la primera sentencia, mediante la cual se protege la privacidad de la información cerebral de un usuario frente a un dispositivo que permitía la comercialización y el almacenamiento de los datos de la actividad eléctrica del cerebro.
La sentencia relata que el actor, siguiendo las instrucciones del dispositivo, con el objeto de grabar y acceder a sus datos cerebrales, creó una cuenta en la nube de datos de Emotiv. Luego de aceptar los términos y las condiciones de la empresa, instaló en su computadora el software Emotiv Launcher, pero debido a que utilizó la licencia gratuita y no la pro, no podía exportar ni importar ningún registro de los datos cerebrales. Entonces decidió iniciar la grabación de su información cerebral, enterándose a continuación que toda fue guardada en la nube de la empresa Emotiv.
La empresa demandada sostuvo que el recurrente omitió señalar que el producto y su instalación contienen una explicación detallada de los términos y las condiciones, tanto del producto como del servicio contratado, y que se solicita su consentimiento expreso para el tratamiento de sus datos personales y cerebrales, el cual fue otorgado por el actor, quien sólo plantea riesgos hipotéticos y en abstracto. Emotiv sostiene que se rige por el Reglamento General de Protección de Datos de la Unión Europea y que se obliga a la pseudonimización en el tratamiento de datos personales.
Para fallar a favor del actor fue determinante la protección constitucional chilena del resguardo de la actividad cerebral, pues el tribunal entendió que constituye un mandato directo de protección, el cual se integra a instrumentos internacionales que reconocen la relación entre ciencia y derechos humanos.
De acuerdo con Santiago G. Rubín, abogado especialista en derecho informático, un punto interesante reside en el rol que se le asigna al Estado: “Ante la llegada de una nueva tecnología, que trata de una dimensión que antaño era absolutamente privada y personal, llevada en entornos estrictamente médicos, como es la actividad eléctrica cerebral, ahora se hace absolutamente menester que previo a permitirse su comercialización y uso en el país, sean estas tecnologías y dispositivos analizados por la autoridad pertinente”.
La Corte Suprema de Chile exige una actividad estatal preventiva al comercializar el producto, pues se ha demostrado que la empresa Emotiv no contaba con un estudio previo de la autoridad sanitaria local. En consecuencia, se resolvió la procedencia del recurso, para el solo efecto de que el Instituto de Salud Pública y la autoridad aduanera evalúen los antecedentes, disponiendo lo que a derecho corresponda, a efecto de que la comercialización y el uso del dispositivo Insight, así como el manejo de datos que se obtengan de él, se ajusten a la normativa, sin perjuicio de la eliminación de toda la información que se hubiera almacenado en su nube o sus portales, en relación con el uso del dispositivo por parte del recurrente.
España, una sentencia que defiende la neurociencia
De acuerdo con la información proporcionada por el profesor Ekain Payán Ellacuria, de la Universidad del País Vasco, la prueba neurológica ha sido objeto de análisis en la jurisprudencia española desde 2013; en concreto, a través de los potenciales evocados cognitivos. Este neurotest permite detectar la activación de regiones del sistema nervioso ante estímulos externos (habitualmente auditivos o visuales).
Con esta tecnología se pretende obtener información relevante sobre los hechos delictivos y probar empíricamente cuál era el estado mental de la persona investigada en el momento en que cometió un acto ilícito. Por ejemplo, si sufría una anomalía o alguna alteración psíquica, lo que, en función de su permanencia y su gravedad, podría convertirla en inimputable y, por lo tanto, eximirla de responsabilidad criminal (artículo 20.1 del Código Penal).
Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo del 5 de mayo de 2020 (más conocida por ser la que enjuició al llamado “asesino de Pioz”) parece abrir las puertas al futuro. Si bien el juez no la aceptó por la ausencia de un perito neurólogo que pudiera interpretarla adecuadamente, sembró dudas sobre la influencia del determinismo neuronal en el libre albedrío y produjo una encendida defensa de la neurociencia. Este criterio fue reforzado por el informe del Consejo Fiscal al Anteproyecto de Ley Orgánica de Enjuiciamiento Criminal del 7 de julio de 2021.
Legislativamente, España es el país europeo que ha secundado la iniciativa chilena. Entre otros hitos, cabe destacar la Carta de Derechos Digitales, del 14 de julio de 2021, que regula los derechos digitales en el empleo de las neurotecnologías. La carta que ordena: “Asegurar la confidencialidad y seguridad de los datos obtenidos o relativos a sus procesos cerebrales y el pleno dominio o disposición sobre los mismos”.
A pesar de que tiene el inconveniente de ser una declaración de principios y, por lo tanto, no es vinculante, sirve como referencia y exhorta al legislador a trabajar en su regulación ante los retos de la era digital. Más reciente es la creación del Centro Nacional de Neurotecnología (Spain Neurotech) en la Universidad Autónoma de Madrid, en el marco de la “Estrategia España Digital 2026”.
De lo anterior se colige que la incesante actividad jurídica en Chile y España advierte sobre los riesgos latentes para el órgano que representa la última frontera de la identidad y la personalidad humana, que engloba lo que se denominaría neuropredicción y neuroprevención.
Es muy atinado el comentario de la investigadora Laura Cerdeira Dobarro cuando afirma que la neurotecnología será capaz de mejorar nuestras capacidades humanas, pero también de potenciar nuestra memoria, borrarla o reescribirla, e incluso de revelar nuestro subconsciente. Hoy esa es la mayor amenaza para nuestra privacidad, si no se impulsa una regulación internacional sobre los nuevos derechos humanos inherentes a este tema
Por eso es imprescindible que el neuroderecho no se entienda sólo como una causa excluyente de responsabilidad penal, sino como un medio alterno de prevención y/o corrección de las conductas reprochables socialmente; esto implicaría reducir la cantidad de cárceles, atender debidamente los casos de reinserción social, disminuir cualquier tipo de violencia, inhibir el deseo sexual de los violadores, etcétera El neuroderecho no debe focalizarse sólo en el delincuente, sino también en las víctimas e introducirlo en la legislación; verbigracia, en lo que respecta a leyes de ejecución penal.
Como lo ha sostenido reiteradamente el doctor Eric García López, debe incrementarse la oferta de posgrado sobre la materia o, al menos, procurar que existan líneas de investigación de maestría y doctorado en las universidades, en las facultades tanto de derecho como de medicina, psicología y criminología, entre otras, así como reformarse los planes y los programas de estudio de las facultades de derecho. Todo lo anterior, con el propósito de continuar investigando en torno de los enigmas de la máquina más interesante de todos los tiempos: nuestro cerebro.
Recientemente, en la página del Senado de la República en México se anunció una iniciativa popular con proyecto de decreto en materia de inteligencia artificial, ciberseguridad y neuroderechos. Esto nos condiciona a los investigadores, a los juristas, a los operadores jurídicos, entre otros profesionistas interesados, a generar propuestas sobre los temas referidos.
Estimado lector, con la presente exposición, tendrá un panorama general de los avances y la evolución de este polémico tema. Por ende, agradeceré sus valiosos comentarios, para responder a la pregunta que encabeza esta colaboración: el neuroderecho. ¿realidad o ficción?
