Platicamos con Iván Adelchi Peña, profesor de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma, acerca de la importancia que tiene la oratoria forense en la construcción de la justicia y en la formación de las abogacías.
¿Qué es la oratoria forense y cómo se distingue de lo que conocemos corrientemente como oratoria?
Iván Adelchi Peña – México tiene una larga tradición en materia de oratoria. El discurso público en nuestro país ha alcanzado niveles muy altos, muy sofisticados, de discusión pública y política, pero, por desgracia, los populismos han generado el detrimento en la manera de expresarse en público. Hay reglas para ello. La polis o la civitas se han construido en torno de la idea de hablar bien; los gobernantes no hacen otra cosa más que hablar, pero no transforman: no son transformadores; la colectivización de las ideas es lo esencial de esta primera acepción de la oratoria. Una segunda acepción, una muy clásica, es la oratoria forense o la oratoria judicial; el primer gran ejercicio de oratoria judicial que conocimos fue la defensa de Sócrates ante su enjuiciamiento. Tanto la apología de Sócrates hecha por Platón como la de Jenofonte, son expresiones de este género de la oratoria.
¿Por qué es importante la oratoria en nuestro país? Particularmente porque la falta de claridad, de transparencia y de certidumbre en los procesos judiciales, en la tradición del civil law, nos hizo transitar a la oralidad. Si bien la materia laboral tiene muchos años siendo oral, la transición en 2008, con una mezcla del sistema colombiano y el sistema estadounidense, para dotar de sentido a las discusiones oratorias, específicamente del desahogo de alegatos en audiencia, pretendía subsanar esa falta de elementos, cuando el juez no estaba o resolvía el secretario técnico y eran los abogados los que, por medio de sus elocuentes escritos, iban a solucionar el asunto, pero ahora a través de la oralidad. La pregunta es qué están haciendo las escuelas de derecho y, sobre todo, qué está haciendo la abogacía para lograr transformar esta idea de escribir y hablar, que son dos actos completamente diferentes. Yo siempre he dicho que escribir un argumento se ve “muy padre”, pero cuando se tienen tres minutos para desahogar una posición, lo escrito cambia.
Los grandes escritores como García Amado y Manuel Atienza piensan en la argumentación desde la posición del juzgador, pero no piensan cómo enseñar a argumentar. Hoy, por desgracia, la mayoría de las personas que observamos en las audiencias normalmente leen en voz alta lo que escribieron, por lo que la actividad de refutación y de confrontación no se lleva a cabo de manera fluida.
La posición de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México frente a la innovación de la oratoria forense, como una materia obligatoria, tiende a generar habilidades y competencias orales.
En el mundo del derecho, ¿quién tiene que argumentar además de los jueces?, ¿cómo ayuda la oralidad a construir argumentos?
Iván Adelchi Peña – Argumentación y oralidad parecen ser dos hermanas distanciadas, pero tienen sus grandes diferencias. La construcción de un argumento está pensada de manera fría, para ser escrita. Pero, en una audiencia, ¿cómo se para uno?, ¿cómo se desenvuelve?, ¿cuáles son las reglas de conducción?, ¿cuál debe ser el tono preciso que hay que emplear?, ¿tiene nuestro tono una influencia psicológica en la transformación del sentido de una posición? Sí. Aquí hay un elemento importante de la oratoria.
Cuando leemos o tomamos un curso de argumentación jurídica, en abstracto, no nos centramos en el desarrollo de una audiencia, en la presentación de un alegato o de una testimonial, en la realización de una mediación, en la forma en que nos dirigimos al juez para no ser sujetos de apercibimiento… Hay muchos elementos en la oratoria forense, como el control del estrés y la escucha activa, que no se plasman en la argumentación jurídica.
La argumentación jurídica propicia ciertos modelos de argumentación en abstracto que no consideran lo que sostienen los estadounidenses. law in action.
Lo que yo identifico es que, preponderantemente, se observa al juzgador y se buscan modelos de argumentación para él. Difiero enormemente de eso. Charles Ibsen, en uno de sus grandes textos, La revolución de los derechos, explica cómo las estructuras de sostén modifican la manera en la se pueden litigar los derechos y lo argumenta a partir de la siguiente cuestión: entre 1900 y 1920 los únicos casos que llegaban a la Corte Suprema en los Estados Unidos eran de carácter civil, porque no existía la preocupación por litigar otros derechos distintos al de propiedad; en cuanto al otro sentido de los derechos civiles (libertades), se puede afirmar que fueron los operadores jurídicos quienes permitieron transitar y generar estructuras de sostén. Al final de cuentas, son los operadores los que transforman hoy el sentido de la abogacía y de los derechos.
Si partimos de la premisa de que el juez solamente determina el derecho porque los operadores le establecen los hechos, entonces, ¿qué papel desempeñan los operadores en el desarrollo del sistema y del andamiaje institucional? En las cortes supremas, según algunos autores, se determina cómo se habla de los temas a partir del desarrollo transparente, claro y efectivo de los argumentos, así como de sus refutaciones y sus contrapesos.
¿Por qué la oralidad en México ha fallado tanto? Hoy muchos operadores no entienden el principio de contradicción de la lógica, ni conocen qué es una refutación, ni saben argumentar, y los jueces tienen que distinguir entre estimaciones, entimemas, falsas consideraciones y falsas conclusiones. Y lo anterior va en detrimento del Estado constitucional. En consecuencia, lo que se genera es incertidumbre que deja más a la emotividad que a la concreción real del derecho.
Por eso, creo fervientemente que la argumentación jurídica ha sustituido a la metodología jurídica para explicar lo que es el derecho. Pero para decir cómo transformar el derecho nos hace falta considerar la praxeología que, en gran medida, posee la oratoria forense. Voy a ser un poco revolucionario en mi comentario: ¿qué rol se le está asignando a la técnica de los abogados que han sido practicantes y que tienen 10 o 20 años de experiencia en una audiencia? Al parecer, esta experiencia en la audiencia no es importante para construir libros ni, simplemente, teoría, lo cual implica que generalmente a la praxeología se le desdeña.
La reforma al sistema de justicia penal fue muy acertada al fortalecer la oralidad dentro del procedimiento argumentativo.
Iván Adelchi Peña – Sí, fue muy acertada. Pero, ¿cuál es el grave problema que hoy enfrentamos, a más de 10 años de su implementación? Las escuelas de derecho no han generado la transformación; siguen asignaturas pendientes, como el método de casos, la clínica de derechos, los elementos forenses de cada una de las materias; por si fuera poco, muchos abogados postulantes no saben enunciar un alegato de apertura o uno de clausura. Todo eso se ha dejado a un lado.
A mis alumnos los evalúo con prácticas en la materia de oratoria forense y les exijo que elaboren un discurso, un alegato y un debate de carácter político para que sepan diferenciar entre lo posible, lo necesario y lo viable, porque en este país estas cuestiones se han desdibujado.
¿Cuál es el papel del debate y de la oratoria en la formación de los abogados?
Iván Adelchi Peña – Cuando se hace referencia a los derechos humanos, suele pensarse que son absolutos; pero no es así. Hay grandes diferencias de grado y, sobre todo, hay condiciones de justificación y de necesidad que facilitan el marco de un derecho. La pregunta aquí es la siguiente: ¿estamos enseñando esto a los alumnos con los elementos escritos? No. El derecho está vivo y nos demuestra que los derechos humanos no son absolutos.
¿Cómo se construye un argumento en el caso específico? La oratoria y el debate tienen un elemento pedagógico para acercarnos a posturas en las que ni siquiera hemos pensado. Esto hace posible, además, que desarrollemos empatía, lo que deviene en un ejercicio profesional más ético.
¿Dónde se aprende a construir argumentos y a debatir?
Iván Adelchi Peña – Con mis estudiantes leo La tópica y jurisprudencia, de Theodor Viehweg, pues uno de los elementos de los que nos hemos olvidado son los tópicos: hablar de los grandes problemas que constituyen el derecho. Roberto Gargarella decía que nos hemos olvidado de preguntarnos lo fundamental.
A partir de los grandes tópicos hay que generar debate con los estudiantes; incluso como un elemento de didáctica.
Los modelos de argumentación están construidos por pretensiones, por subdata, por su contexto, por sus condiciones de refutación; eso lo dice Toulmin, pero su obra no es suficiente para explicar toda la realidad jurídica. Ni siquiera Robert Alexy, ni Juan Antonio García Amado ni Manuel Atienza son suficientes para explicar esa realidad.
Es más, ni siquiera hemos enseñado a pensar a los alumnos que existen casos fáciles y casos difíciles, y si todos los casos difíciles tienen que ser resueltos a través de la ponderación, o si hay otro tipo de problemas, procesales, de validez o de justificación que hay que considerar. A partir de la determinación de qué es un problema para el derecho, podemos establecer qué tipo de debate estamos enfrentando y transformar la mentalidad de las personas. Muchas veces ocurre que a los alumnos sólo se les enseña a memorizar los códigos; sin embargo, el derecho vivo es el que transforma la pedagogía y nutre la oratoria y el debate jurídico, porque en el derecho no hay cuestiones absolutas.
¿Puede la literatura de ficción o poética desempeñar un papel decisivo en la construcción de los argumentos jurídicos?
Iván Adelchi Peña – Sí. Hay que reconocer que Ronald Dworkin, en A Matter of Principle, cuando habla de la relación entre derecho y literatura, expone casos concretos y sus soluciones. Si no pensamos los casos como la gran trama humana, o como el humanismo que se vive en el seno del derecho, estaríamos renunciando al potencial retórico de ciertas pretensiones.
Por ejemplo, una mujer quiere aducir que perdió el tiempo con su pareja y, por lo tanto, se quiere divorciar. Perder el tiempo es la causa por la cual quiere divorciarse. Si nosotros analizamos esa pretensión desde la perspectiva literaria, surge la cuestión: ¿qué significa perder el tiempo? Podríamos realizar un repaso por la memoria y por la historia —como diría Shlomo— y elaborar una cartografía de los pasos y los instantes para determinar cuál fue el momento de quiebre en el que se perdió el tiempo. Perder el tiempo también tiene una implicación jurídica. En este sentido, derecho y literatura poseen una relación íntima.
El lenguaje jurídico tiene un elemento retórico y hace uso de algunos juegos de lenguaje. Un ejemplo de la literatura que tiene mucho que ver con el derecho es Tachas, un cuento de Efrén Hernández: en la clase de derecho civil al protagonista de ese texto su profesor le preguntó qué era una “tacha”. Efrén le respondió: “Una tacha es como se le puede decir a una persona; se le tacha de esto y se le tacha de aquello; pero una tacha también es lo que se pone sobre una palabra que es incorrecta”. A continuación el profesor le pidió que enunciara la acepción de derecho civil. “Mire, maestro, esa no me la sé, pero si gusta le contesto las otras dos preguntas de la literatura que sí conozco”. Con este cuento, y con Hombre de palo, otro relato del mismo autor, que estudió derecho, Efrén Hernández denuestra que también hay una consideración jurídica en la literatura.
La capacidad que tiene el lenguaje de nombrar las cosas puede transformar las condiciones en que un ser humano enfrenta la realidad. El lenguaje es polisémico; el lenguaje se interpreta, pues está contextualizado cultural, social y políticamente.
Lo que compartes desvela la relevancia que tiene, en la formación de cualquier abogado, el desarrollo de las capacidades argumentativas y orales. ¿Qué le hace falta a las facultades de derecho en la materia?, ¿cuál ha sido tu experiencia con la Copa Puma?
Iván Adelchi Peña – La abogacía tiene que aprender a comunicarse. Como un gremio que aborda algunos de los temas más sensibles del país, quienes lo conformamos tenemos que aprender a desarrollarnos y a desenvolvernos con muchísima claridad. Esto implica que las escuelas y las facultades asuman con responsabilidad su posición histórica. Civil, mercantil, familiar, penal, administrativa, laboral, fiscal, son materias que tienen una preponderancia oral. ¿Qué están haciendo las facultades de derecho para enseñar a exponer el derecho en público a sus estudiantes?
No basta con que las facultades de derecho incluyan la materia de oratoria o de argumentación jurídica en sus mallas curriculares, sino que, más bien, tendría que apostarse por el diseño del concepto de lawyer, que no solamente es aquel gran académico sino también el gran abogado con mucha experiencia que nutre su capacidad de explicar al alumno cómo desarrollar la materia en la práctica, con los obstáculos reales que implica.
Las facultades de derecho también deben dejar de observar, de manera endogámica, la argumentación jurídica y de comprar modelos que sólo funcionan en otras latitudes. Es muy bueno observar otras experiencias internacionales, pero las necesidades nacionales implican que enfrentemos el autoritarismo de un sistema que normaliza las excepciones y el incumplimiento de la norma. ¿Cuál va a ser el único mecanismo para hacerlo? Las razones y el desarrollo del debate libre, los cuales van a permitir que los derechos alcancen su concreción y enfrenten cualquier modelo de autoritarismo.
Si uno destruye un argumento o lo reduce al absurdo en una audiencia pública de juicio oral, no cabe duda de que la sinrazón de cualquier juez —quizá corrupto— podrá ser demostrada claramente; pero si hay dudas, si no hay posibilidad de diálogo o de intercambio, no puede haber debate: éste no lo gana quien argumenta mejor sino quien sabe escuchar.
Nunca se debate lo que debería decirse, sino lo que se dice y su viabilidad, su posibilidad o su consecución lógica; por eso, hoy deberíamos transitar a la educación de 2050: hablar de la praxeología del derecho, es decir, de la experiencia en el derecho que está vivo, que no tiene una sola manera de ser interpretada por la academia.
Me gustaría mucho que la academia que hace argumentación jurídica viera por lo menos mil o dos mil audiencias y abstrajera cuál fue la estructura de los alegatos de quien ganó los casos. Ahí podremos encontrar un modelo general de argumentación para México o del abogado postulante que gana.
El Poder Judicial sí lo ha hecho: hay un modelo general de sentencia, de alegato y de construcción de demandas y argumentos, así como de desarrollo en audiencia. La Suprema Corte de Justicia de la Nación también tiene algunas líneas jurisprudenciales en materia de oralidad.
Yo creo fervientemente que debemos apostar por la praxeología del derecho. Esta práctica debe ser un elemento de muchísima observancia para la docencia jurídica y para su propia teorización. Si hay 20 casos en los que todos repiten cierto modelo, hay una tendencia y una regularidad que hau queobservar para traducirla en un modelo de argumentación.
Hablemos un poco sobre la Copa Puma en la Facultad de Derecho. El doctor Raúl Contreras Bustamante hizo la reforma al plan de estudios e insertó la materia de oratoria forense, seguida de otra materia: retórica para la interpretación y la argumentación jurídica. Estas dos materias no pueden ser enseñadas de manera dogmática, porque la dogmática tiene sus límites; es muy importante, pero tiene sus limitaciones, no es derecho vivo.
Yo siempre pongo el reto: argumentar una posición en tres minutos, con precisión y concretitud sobre una pretensión y una posición. Y tener capacidad de síntesis. No hay mejor manera de desarrollar las habilidades de una persona que compitiendo, fraternalmente, con otras escuelas y otras facultades. La competencia de Copa Puma tiene la intención de generar habilidades y competencias diferentes entre los abogados y que no se debata siempre en los tonos del derecho.
Copa Puma fue un modelo de debate parlamentario que después se transformó en otros modelos. Enseñar a debatir en este formato es útil para aprender a probar, a refutar, y, en un tiempo determinado, expresar un plan de gobierno y sus pretensiones. Y esa es una habilidad cognitiva de comunicación que tenemos que desarrollar.
Gracias a la ayuda de los alumnos hemos hecho posible la Copa Puma. Algo que también busca este modelo es que los estudiantes se involucren en las actividades universitarias para divertirse, equivocarse y aprender, a favor de optimizar sus habilidades. Siempre hay que innovar y buscar profesionalizar, tecnificar y promover que la competencia sea libre.
Podemos concluir, a la luz de la historia, que la oratoria ha tenido muchísimas transformaciones, pero siempre ha buscado los valores más altos. La demagogia, por el contrario, es el uso perverso de hablar en público. Un orador siempre busca la justicia, la honestidad, la reciprocidad y el amor al prójimo. Por eso ayuda a mejorar la profesión del derecho.