La escucha del menor en la justicia alternativa

El 20 de noviembre de 1989 fue adoptada la Convención sobre los Derechos del Niño. A más de tres décadas de haber entrado en vigor a nivel internacional, y ante las inconsistencias que existen en las legislaciones de países como Argentina, Colombia, Ecuador, Perú y México, el autor analiza el derecho a la escucha del menor en la justicia alternativa, desde la óptica del interés superior de la niñez.

Para identificar las coincidencias, entender las diferencias y conocer las omisiones sobre el derecho a la escucha del menor en diversas legislaciones, es necesario primero conceptualizar a la niñez. Para tal efecto, el artículo primero de la Convención de 1989 señala que en esta categoría se incluye a todo ser humano menor de 18 años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.

De lo anterior podemos destacar que la mayoría de las legislaciones analizadas coinciden en las edades que distinguen a niñas y niños de los adolescentes, como puede observarse en el caso de Colombia, en que el artículo 3 de la Ley 1098 del Código de la Infancia y la Adolescencia define como niño o niña a las personas entre los cero y los 12 años de edad, y por adolescentes a los que tienen entre 12 y 18 años. Por su parte, el Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador indica, en su artículo 4, que niño o niña son los que no han cumplido 12 años de edad, y adolescente es la persona de ambos sexos entre 12 y 18 años. En Perú, el artículo 1 del Código de los Niños y Adolescentes considera como infante a todo ser humano desde su concepción hasta los 12 años de edad, y como adolescente desde los 12 hasta cumplir los 18 años de edad. Mientras que en México la Ley General de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, en su artículo 5, establece que son niñas y niños los menores de 12 años, y adolescentes los que tienen entre 12 años cumplidos y menos de 18 años de edad.

Contrariamente a lo anterior, en Argentina el rango de edades es distinto; el artículo 25 del Código Civil y Comercial de ese país señala que es la persona que no ha cumplido 18 años e identifica al adolescente como el menor de edad que cumplió 13 años. Sin embargo, pese a estas diferencias, no debe confundirse que por esta distinción de edades pueda limitarse o restringirse la protección y la titularidad de los derechos previstos en la Convención sobre los Derechos del Niño o de los principios que la rigen, como es el que nos ocupa: la escucha del menor, toda vez que para este instrumento internacional son sujetos de derechos todas las personas menores de 18 años. 

Otro asunto que debe tenerse en cuenta es el interés superior de la niñez, el cual, para muchos de nosotros, se incorporó a la esfera de protección de este grupo de personas a partir de la vigencia de la citada Convención, pero no fue así pues en otros instrumentos internacionales anteriores ya estaba previsto; por ejemplo, en 1924 la Liga de las Naciones aprobó la Declaración de Ginebra sobre los Derechos del Niño que fue elaborada por Eglantyne Jebb, fundadora de Save the Children Fund,¹ la cual estableció que el niño gozaría de una protección especial y dispondría de oportunidades y servicios dispensados por la ley y por otros medios para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad, comprometiendo a los Estados a promulgar leyes con este fin.

Actualmente, el interés superior de la niñez lo encontramos en diversos instrumentos; entre otros, en la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuyo artículo 25 establece que la infancia tiene derecho a cuidados y asistencia especiales; en la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, en los artículos 5, inciso b, y 16, fracción 1, inciso d, en los que se indica que la educación, el desarrollo y los intereses de los hijos son de consideración primordial, y en la Convención sobre los Derechos del Niño, en el numeral 3.1, el cual establece que todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, deben tener una consideración primordial al interés superior del niño.

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En su obra El interés superior del niño en el marco de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño,² Miguel Cillero Bruñol identifica las siguientes características: la garantía, en razón de que cualquier decisión que concierna al niño debe considerar primordialmente sus derechos; la gran amplitud, porque obliga no sólo al legislador sino también a todas las autoridades e instituciones públicas y privadas y a los padres, y la interpretación, por ser una orientación para la formulación de políticas públicas.

Posteriormente a la entrada en vigor de la Convención, los países fueron incorporando a sus constituciones los estandartes y los principios internacionales de protección a la niñez. Siguiendo el estudio comparado encontramos que la Constitución de Argentina, en su artículo 75, fracciones 22 y 23, jerarquiza los tratados internacionales frente a las leyes internas, mencionando, entre otros, el instrumento internacional que nos ocupa, el cual fue aprobado por ese país el 27 de septiembre de 1990; por otra parte, esa Constitución otorga facultades al Congreso para legislar y promover acciones que garanticen a los niños la igualdad real de oportunidades y de trato, el pleno goce y ejercicio de sus derechos reconocidos por ella misma y los tratados internacionales en materia de derechos humanos.

Con respecto a la Constitución política de Colombia, podemos destacar que el artículo 44 establece los derechos fundamentales de los niños a la vida, a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación equilibrada, al nombre y a la nacionalidad, a tener una familia, a no ser separados de ella, al cuidado y al amor, a la educación y a la cultura, a la recreación y a la libre expresión de su opinión, y que éstos prevalezcan sobre los derechos de las demás personas. Este país ratificó la convención sobre los derechos del niño el 22 de enero de 1991.

El artículo 44 de la Constitución de Ecuador establece que el Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de niñas, niños y adolescentes y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos, atendiendo el principio de su interés superior. Sin duda, es importante el hecho de que este numeral determine que los derechos de la niñez prevalecerán sobre los de las demás personas, en virtud de la adhesión de ese cuerpo constitucional a la Convención del 23 de marzo de 1990.

Del análisis del derecho comparado identificamos que en el capítulo II de los derechos sociales y económicos de la Constitución política de Perú, el artículo 4º establece la protección a la familia y determina que la comunidad y el Estado deberán proteger especialmente al niño y al adolescente. Esta nación sudamericana ratificó el instrumento internacional al que nos hemos referido el 4 de septiembre de 1990.

En México, el 12 de octubre de 2011 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la reforma al artículo 4º de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que adicionó el párrafo noveno, el cual establece que en todas las decisiones y actuaciones del Estado se velará y se cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando de manera plena sus derechos, en virtud de las obligaciones asumidas por la ratificación del 21 de septiembre de 1990 del tratado sobre esta materia.

Una vez que fue conceptualizado y reconocido el interés superior de la niñez identificaremos los mecanismos alternativos de solución de controversias con los que encontramos previstos y regulados en las legislaciones de los países sujetos a este estudio comparado, que también los definen, indican sus principios y su procedimiento, etcétera, los cuales son muy similares, por lo que, por una cuestión práctica, se indicará lo expuesto en la ley a la que me sujeto como prestador certificado de estos métodos alternos, la cual señala que es el trámite convencional y voluntario que permite prevenir conflictos o, en su caso, lograr la solución de los mismos, sin necesidad de la intervención de órganos jurisdiccionales, salvo para su cumplimiento forzoso.³

Mediante la justicia alternativa pueden resolverse diversos tipos de conflictos; entre otros, del orden familiar, pues con frecuencia los operadores de los mecanismos observamos que cuando se disuelve un vínculo sentimental y/o matrimonial, niñas, niños y adolescentes quedan sujetos a las negociaciones que promuevan sus progenitores respecto de con quién de ellos van a habitar, cómo se definirán sus periodos de convivencia, con quién van a pasar las vacaciones, etcétera. Sin embargo, no únicamente deben tomarse en cuenta las pretensiones y/o deseos de los padres, pues en estos supuestos estamos obligados a garantizar, a favor de la niñez, los principios de participación e interés superior previstos en la Convención de 1989, asegurando la escucha del menor y que sean tomadas en cuenta sus opiniones sobre las cuestiones que afecten su vida, de acuerdo con su edad y su grado de madurez.

Para determinar lo anterior, debe aclararse que si bien es cierto que los mediadores y los conciliadores no actuamos como si fuéramos un órgano jurisdiccional, también lo es que por medio de los mecanismos alternativos de solución de controversias se adoptan decisiones que determinan derechos; por lo tanto, debemos garantizar el derecho humano al acceso a la justicia con perspectiva de protección a los principios de participación e interés superior de la niñez.

Para ilustrar lo anterior puede recurrirse a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Claude Reyes y otro vs. Chile⁴ y Barbani Duarte y otros vs. Uruguay,⁵ en cuyas sentencias de fondo, reparaciones y costas del 19 de septiembre de 2006 y del 13 de octubre de 2011 se señala, en los párrafos 118 y 119 de ambas, que el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos⁶ no se aplica solamente a jueces y tribunales judiciales, sino también a aquellos que adopten decisiones sobre la determinación de los derechos de las personas, así como que a quienes adopten esas decisiones, que no sean jueces o un tribunal, no les son exigibles las garantías propias de un órgano jurisdiccional, pero sí deben cumplir con aquellas destinadas a asegurar que la decisión no sea arbitraria.

En consecuencia, al desarrollarse algún mecanismo alternativo de solución de controversias en el que se puedan afectar o estén involucrados los derechos de menores de edad, se deben garantizar los principios de interés superior de la niñez y de participación a través de un adecuado ejercicio del derecho a la escucha del menor. En este sentido, la multicitada Convención, de manera general y poco específica sobre los estándares de su garantía, señala en su artículo 12 que los Estados garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio y que tenga el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que le afecten, teniéndose en cuenta sus opiniones, en función de su edad y su madurez, especificando de manera particular que se dará oportunidad al menor de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo involucre, ya sea directamente, por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.

Sin embargo, las legislaciones que debieran establecer y regular la debida garantía de este derecho a niñas, niños y adolescentes en los países mencionados tampoco son específicas respecto de los estándares y criterios, ya que no prevén de manera clara y precisa las reglas o normas de procedimiento para llevar a cabo una adecuada escucha del menor. Por ejemplo, en Argentina, en la Ley de Mediación y Conciliación, promulgada el 15 de abril de 2010, no se contemplan estas reglas y únicamente se indica en su artículo 7, inciso d, como principio de la mediación prejudicial obligatoria, la consideración especial de los intereses de los menores; a su vez, el reglamento de esta ley, del 22 de septiembre de 2011, no contiene disposición que la regule.

Por otra parte, en el Código Civil y de Comercio de Argentina, promulgado el 7 de octubre de 2014, en su artículo 707 se establece que niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afecten directamente y que su opinión debe ser tomada en cuenta y valorada, según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso, sin que se establezcan las formas legales de llevar a cabo este derecho, omisión que se encuentra de igual forma en el Código Procesal Civil.

La escucha del menor en el derecho de Colombia se encuentra prevista de manera general en el Código de la Infancia y la Adolescencia, promulgado el 8 de noviembre de 2006; en su artículo 26 indica que en toda actuación administrativa, judicial o de cualquier otra naturaleza, en que estén involucrados niños, niñas y adolescentes, éstos tendrán derecho a ser escuchados y sus opiniones deberán ser tomadas en cuenta, sin que se establezca de manera particular los estándares y criterios de esa escucha.

Es relevante la sentencia de la Corte Constitucional T-955/13,⁷ referente al caso de la niña Milagros, quien durante más de siete años estuvo inmersa en un cúmulo de procesos judiciales para definir quién debía ostentar su custodia. Esta resolución es tan importante que solamente se podría analizar para comprender el tema de la escucha del menor, por el excelente desarrollo e interpretación que hizo la Corte Constitucional de Colombia a la Convención sobre los Derechos del Niño, a la observación general número 12, al artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos e, inclusive, al caso Atala Riffo y niñas vs. Chile, donde atinadamente identifica las premisas fundamentales que se derivan de esta prerrogativa.

De esta resolución podemos resaltar que la Corte Constitucional, con base en el margen de discrecionalidad y en las consideraciones fácticas y jurídicas, resolvió que el derecho de las y los niños a ser escuchados no es absoluto. En este caso, por tratarse de acontecimientos dañinos para la niña, la jueza de origen estaba en la posibilidad de no escuchar a Milagros por estimarlo innecesario, en aras de preservar su interés superior.

Del análisis del derecho a la escucha del menor en las leyes de Ecuador encontramos que en la Ley de Arbitraje y Mediación, publicada el 14 de diciembre de 2006, no se establecen los estándares de ese derecho, señalando únicamente en su artículo 47 que en los asuntos en que los menores se encuentren inmersos en procesos de mediación se seguirán los principios generales del Código de la Niñez y Adolescentes; sin embargo, este último no es claro en fijar los parámetros para su garantía, ya que solamente en el numeral 11 se establece el interés superior de la niñez y en el artículo 60 se señala el derecho a ser consultados en todos los asuntos que los afecten conforme a su edad y su madurez. Por otra parte, los artículos 106 y 118 regulan la patria potestad y la tenencia e indican que la opinión de los menores de 12 años de edad será valorada por el juez, y la de los adolescentes será obligatoria. Finalmente, en el título XI de la Mediación, artículo 295, exclusivamente se indica que se oirá la opinión de niñas, niños y adolescentes que estén en condiciones de expresarla.

En lo que respecta al marco legal del Perú, también encontramos la omisión que estamos refiriendo. La Ley de Conciliación Extrajudicial, promulgada el 12 de noviembre de 1997, en su artículo 9 establece de forma limitada que el conciliador tendrá en cuenta el interés superior del niño, sin especificar de qué manera se realizará; a su vez, el reglamento de esta ley tampoco indica los estándares de la escucha de los menores, situación que también identificamos en el Código Civil y en el Código Procesal Civil, cuya única mención en este último consiste en regular la conciliación en materia familiar. El artículo 677 señala que se atenderá preferentemente el interés de los menores afectados con ella, sin prever cómo se hará. Por otra parte, en el Código de los Niños y Adolescentes, promulgado por ley el 2 de agosto de 2000, encontramos que si bien se establecen en los artículos 9 y 85 los derechos de opinión de los menores en los procedimientos, en el numeral 173, que fija las reglas del proceso, únicamente se indica que se deberá escuchar a niños y adolescentes, sin establecer los parámetros para practicarlo adecuadamente.

En México, si bien la legislación civil federal y la de las entidades federativas establecen la escucha del menor en los procedimientos de índole familiar que les afecten, tampoco son precisas en señalar los estándares de la escucha del menor; lo mismo ocurre en las leyes de mecanismos alternativos de las entidades federativas, pues sólo establecen de manera general la obligación de vigilar que en estos trámites no se afecte el interés superior de la niñez y su derecho a expresarse. Muchas de estas leyes, al establecer los principios que rigen los mecanismos alternativos de solución de controversias, señalan la protección a los más vulnerables; entre otros, niñas, niños y adolescentes

Por otra parte, la Ley General de los Derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes, al establecer el derecho a ser escuchados en su artículo 71, únicamente indica que deberán ser tomados en cuenta sus opiniones en los asuntos de su interés, conforme a su edad y su desarrollo evolutivo, cognoscitivo y madurez, sin que se establezcan las formas o reglas para llevar y garantizar ese derecho.

Al no estar claras las normas y/o los estándares para la escucha del menor en las legislaciones de los países mencionados, resulta necesario recurrir a la observación general número 12, del 20 de junio de 2009, expedida por el Comité de los Derechos del Niño. Este instrumento establece los criterios del derecho de la niñez a ser escuchada y tomada en serio, por ser uno de los valores fundamentales de la Convención de 1989, considerándolo como uno de sus cuatro principios generales, junto con el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideración primordial del interés superior del niño.

Respecto de la escucha del menor, en la observación general número 12 se establece que los Estados deben alentar al niño a que se forme una opinión libre respecto del asunto en el que estén involucrados sus derechos y ofrecerle un entorno que le permita ejercer su derecho a ser escuchado; pero también el menor lo tiene para guardar silencio, si así es su deseo, ya que para él expresar sus opiniones es una opción y no una obligación.

Es común que en la práctica del ejercicio de este derecho se establezca una edad mínima para garantizarlo: a veces a partir de los tres años; sin embargo, en el párrafo 21 del instrumento internacional que estamos analizando, el artículo 12 de la Convención de 1989 no impone límite de edad al derecho de expresar la propia opinión, por lo que aconseja a los Estados a que no introduzcan en ley o en la práctica límites de edad que restrinjan el derecho del niño a ser escuchado en todos los asuntos que le afecten, toda vez que el Comité de los Derechos del Niño subrayó que los estudios demuestran que aquél es capaz de formarse opiniones desde muy temprana edad, incluso cuando todavía no pueda expresarlas verbalmente; por consiguiente, determina que la plena aplicación del derecho exige el reconocimiento y el respeto de las formas no verbales de comunicación, como el juego, la expresión corporal y facial, el dibujo y la pintura, mediante las cuales el niño muy pequeño demuestra su capacidad de comprender, elegir y tener preferencias.

Un criterio muy importante que aborda el multicitado instrumento consiste en cómo garantizar el derecho a ser escuchado en niñas, niños y adolescentes que experimentan dificultades para expresar su opinión, como pudieran ser quienes tengan alguna capacidad diferente, los integrantes de minorías o de pueblos originarios, los migrantes u otros que no hablen el idioma mayoritario o las víctimas de un delito, de violencia, de maltratos o de abusos de cualquier tipo. La obligación que debe asumir el Estado, en este caso los operadores de los mecanismos alternativos de solución de controversias, es tener disponible cualquier medio de comunicación que facilite la expresión de las opiniones.

Si bien la Convención de 1989 determina en su artículo 12 el derecho de niños, niñas y adolescentes a expresar su opinión libremente, la observación general número 12 profundiza más en este derecho, al referir que el menor debe expresar sus opiniones sin ningún tipo de presión, sin manipulaciones y sin estar sujeto a una influencia para que exprese con libertad sus opiniones y no las de los demás. Para adecuar la realización de este derecho exige que los responsables de escucharlos informen al menor de los asuntos, las opciones y las posibles decisiones que pueden adoptarse y sus consecuencias, señalando expresamente este instrumento que el derecho a la información del menor es fundamental e imprescindible para que existan decisiones claras.

Mientras el párrafo segundo del artículo 12 de la Convención garantiza el derecho a ser escuchado en todo proceso judicial o administrativo que afecte al menor, la observación general número 12 va más a fondo al señalar en su párrafo 32 que sus disposiciones son aplicables a todos los procesos judiciales que afecten al niño, sin limitaciones y con inclusión, por ejemplo, de cuestiones de separación de los padres, custodia, cuidado y adopción, entre otros, refiriendo que estos procedimientos abarcan los mecanismos alternativos de solución de controversias como la mediación y el arbitraje. Por lo tanto, los operadores de la justicia alternativa, al ejercer su función, deben garantizar el derecho de acceso a la justicia de niñas, niños y adolescentes, bajo los principios de participación e interés superior de la niñez, teniendo en cuenta los estándares y los criterios internacionales.

1. Véase en https://www.unicef.org/es/convencion-derechos-nino/historia. Consultado el 10 de noviembre de 2021.[↩]
2. Véase en http://www.iin.oea.org/cursos_a_distancia/el_interes_superior.pdf. Consultado el 10 de noviembre de 2021.[↩]
3. Artículo 3, fracción XV, de la Ley de Justicia Alternativa del Estado de Jalisco.[↩]
4. Véase en https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_151_esp.pdf. Consultado el 12 de noviembre de 2021.[↩]
5. Véase en https://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_234_esp.pdf. Consultado el 12 de noviembre de 2021.[↩]
6. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.[↩]
7. Véase en https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2013/T-955-13.htm. Consultado el 10 de septiembre de 2021.[↩]