La gestación por sustitución y subrogada en Tabasco: aproximaciones conceptuales. Estudio introductorio

Alma Barajas y Daniel Vera se aproximan a los conceptos de gestación subrogada y gestación sustituta con el objetivo de abrir interrogantes importantes para la discusión sobre esos términos en la realidad jurídica de Tabasco (y del país).

En 1997, con la publicación, en el Periódico Oficial del Estado de Tabasco, del Código Civil de la entidad, se hicieron presentes dos figuras que, en ese momento, se consideraron de actualidad; percepción que en gran parte del sector poblacional (tanto nacional como internacional) se mantiene estática. En ese código se podían leer los términos madre gestante y madre gestante sustituta, que aún están vigentes en el contenido textual de dicha normativa. Posteriormente, en 2016, mediante decreto, se adicionó la terminología técnica, pues el código ahora presenta también una conceptualización de lo que son las técnicas de reproducción asistida (TRA), en un apartado de ocho preceptos,¹ en un nuevo capítulo VI bis denominado “De la gestación asistida y subrogada”, que deja a un lado el término tradicional maternidad subrogada, el cual ha sido contravenido en el escrutinio de la doctrina y en la jurisprudencia mexicana.

Así, el Código Civil de Tabasco (CCT) reconoce dos “formas de gestación por contrato”, haciendo una distinción entre gestación subrogada y gestación sustituta y puntualizando que i) la gestación subrogada implica que la gestante sea inseminada aportando sus óvulos y que, después del parto, entregue el recién nacido a la madre contratante²  mediante adopción plena, y que ii) la gestación sustituta involucra el hecho de que la gestante sea contratada exclusivamente para portar en su vientre un embrión obtenido por la fecundación de gametos de la pareja o de la persona contratantes.³ En este último caso, la mujer o persona gestante no tiene carga genética ni biológica en relación con el ser humano que nacerá.

Sin embargo, las modificaciones referidas en los párrafos anteriores no compensan ni solventan las lagunas jurídicas (tanto en el fondo como en la forma) en la legislación tabasqueña sobre el tema; incluso porque el legislador local, en la exposición de motivos de la expedición del CCT de 1917, y en su reforma de 2016, no explica la razón de emitir sólo regulación a la gestación por sustitución y subrogada y no a otras TRA⁴. Asimismo, todavía pueden ser identificadas palabras como “el padre”, “la madre” y “los cónyuges”, refiriéndose a los actores que pueden acceder a estas prácticas, lo que abona a la discriminación por razón de orientación sexual y género, que también son cuestiones limitativas en un contexto en el que no solamente los matrimonios y las parejas unidas mediante concubinato, heterosexuales, recurren a estas técnicas médicas.

Para ejemplificar esa aseveración, analizaremos el amparo en revisión 553/2018 resuelto por la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN). El asunto comenzó con la solicitud que realizó un matrimonio de hombres homosexuales ante el Registro Civil de Yucatán para llevar a cabo el registro del nacimiento de su hijo, concebido mediante una TRA, específicamente por medio de la gestación subrogada. Pero la respuesta a su petición fue negativa por parte de la directora del Registro Civil, quien argumentó que ese acto no estaba considerado en la legislación de aquel estado.⁵ No obstante, al conocer del asunto, y después de un estudio hermenéutico, la Corte consideró, entre otras cosas, que: i) se vulneró el derecho a la igualdad y a la no discriminación de la pareja, y que ii) debía reconocerse (lato sensu) su derecho a acceder a las TRA.⁶

La gestación por sustitución y la gestación subrogada son parte de las formas alternativas que existen para acceder a la paternidad y/o a la maternidad, especialmente dirigidas a personas que padecen infertilidad o condiciones médicas que impiden la gestación, así como a individuos solteros y a parejas del mismo sexo. Este procedimiento se lleva a cabo mediante la implementación de TRA, que no son negativas en sí, pero, dados los usos y las fallas de la técnica legislativa al momento de incorporarlas en la normativa estatal aplicable (Tabasco), se ha reincidido en su proliferación, la cual no necesariamente es positiva.⁷ Por esa razón, es menester realizar una confrontación entre los ámbitos éticos y jurídicos, incluyendo a la ciencia médica, la cual debe contemplar la valoración bioética; es decir, lo éticamente aplicable para beneficiarse de la tecnología, inclusive integrando diversas ramas y materias del derecho: ¿Esto tiene que ser un acto meramente altruista, como se establece en Tabasco? ¿Debe configurarse el delito de trata de infancias cuando la mujer o persona gestante reciba un pago, fuera de las remuneraciones de gastos médicos y erogaciones asociadas, en este tipo de prácticas?⁸

Zegers-Hochschild et al.⁹ sostienen que las TRA son aquellas intervenciones que incluyen la manipulación in vitro tanto de ovocitos humanos como de esperma o embriones con propósitos de reproducción; por ejemplo, la fertilización in vitro, así como la transferencia de embriones, la gestación subrogada y otras. No obstante, entre las TRA no se incluye la inseminación asistida o artificial.¹⁰

Como se expuso antes, el artículo 380 bis del CCT dispone la elaboración de una conceptualización jurídica sobre las TRA; no obstante, en la sentencia emitida por el pleno de la SCJN, en la acción de inconstitucionalidad 16/2016, se señaló la invalidez del precepto, puesto que el legislador tabasqueño indebidamente reguló las condiciones sustantivas de la gestación por sustitución al hacer referencia a aspectos relativos al desarrollo embrionario, cuestión que corresponde a la Federación por tratarse de particularidades de la salubridad general.¹¹

Volviendo al epicentro del debate, la gestación por sustitución y la gestación subrogada son técnicas asistidas reconocidas por la Organización Mundial de la Salud. Dichas técnicas reciben diversos nombres: alquiler de útero, madre suplente, etcétera; indiscutiblemente, todos incorrectos desde el punto de vista jurídico, por no ser configurables con la perspectiva de los derechos humanos.

Otro punto de vital importancia es el avance en la determinación de la maternidad, ya que nos encontramos con acepciones como maternidad subrogada, un vocablo imbuido de subjetivismo, pues estigmatiza esa práctica asistida. En este aspecto, la maternidad tradicional se determina por el hecho del parto; pero jurisdiccionalmente se basa en teorías en que la madre siempre es cierta (mater semper certa est), en la verdad biológica, en la relación biológico-genética y, por último, en la teoría de intención. Además, la cualidad de madre siempre se experimenta en primera persona. En consecuencia, no se subroga la maternidad, se subroga la gestación.

Cabe destacar que Tabasco ha sido uno de los únicos dos estados, de los 32 que pertenecen a la República mexicana, en emitir las bases de una normativa regulatoria de las TRA. Por el contrario, San Luis Potosí¹² y Querétaro prohíben específicamente la gestación por sustitución y la gestación subrogada. Por su parte, la SCJN ha reiterado su reconocimiento al derecho a la reproducción asistida, ya que pertenece a la esfera más íntima de la vida privada y familiar de una pareja, y la forma en que se construye esa decisión es parte de la autonomía de la voluntad personal.¹³

En síntesis, cambios paradigmáticos como la constitucionalización del derecho civil y de familia han generado la necesidad de edificar una legislación pertinente que subyazca a lo interdisciplinario. Este texto no pretende dar respuestas claras a muchas interrogantes que existen alrededor de la gestación por sustitución y de la gestación subrogada, sino más bien orientar al lector en la conceptualización de esas técnicas, lo cual constituye un punto de partida hacia un debate persistente: ¿Es la política prohibicionista una salida factible para este dilema? ¿La sentencia perteneciente a la acción de inconstitucionalidad 16/2016 ofrece una solución integral al problema?

1. La reforma de 2016 no significó la derogación de 14 artículos (dispersos) anteriores contenidos en el código desde 1997. Véase Karla Cantoral Domínguez, “Gestación subrogada. Estado de la cuestión en el estado de Tabasco”, en Nuria González Martín (ed.), Filiación, gestación por sustitución, responsabilidad parental e interés superior de la niñez. Perspectivas de derecho comparado, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2021, pp. 27-46.[↩]
2. Este artículo forma parte del decreto impugnado por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la acción de inconstitucionalidad 16/2016, en su fracción normativa “madre”, por ser excluyente.[↩]
3. Cf. Código Civil de Tabasco, artículo 320 bis 2.[↩]
4. Cantoral Domínguez, Karla, “Gestación subrogada. Estado de la cuestión en el estado de Tabasco”, en González Martín, Nuria (ed.), Filiación, gestación por sustitución, responsabilidad parental e interés superior de la niñez. Perspectivas de derecho comparado, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2021, pp. 29-30.[↩]
5. Tesis 1a. LXXXVIII/2019 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, décima época, t. ii, octubre de 2019, p. 1159.[↩]
6. Sentencia recaída al amparo en revisión 553/2018, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, p: José Ramón Cossío Villegas, 21 de noviembre de 2018.[↩]
7. Gisela María Pérez Fuentes et al., La maternidad subrogada, México, Tirant lo Blanch, 2017, p. 12.[↩]
8. Véase Yesenia Guadalupe Crespo Gómez, “La confrontación entre el derecho familiar y el derecho penal: una jerarquización de bienes y derechos humanos”, en Gisela María Pérez Fuentes (ed.), Nuevas tendencias jurídicas en la gestación por sustitución, México, Tirant lo Blanch, 2023, pp. 61-98.[↩]
9. Fernando Zegers-Hochschild et al., “The International Glossary on Infertility and Fertility Care”, Human Reproduction, año 2017, núm. 9, pp. 1786-1801. Disponible en https://pubmed.ncbi.nlm.nih.gov/37348007/.[↩]
10. Idem.[↩]
11. Sentencia recaída en la acción de inconstitucionalidad 16/2016, pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, p: Norma Lucía Piña Hernández, 8 de abril de 2022.[↩]
12. Cf. Código Familiar del Estado de San Luis Potosí, artículo 243.[↩]
13. Tesis 1a. LXXVI/2018 (10a.), Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, décima época, t. ii, junio de 2018, p. 957.[↩]