La interacción constitucional entre el arbitraje y los consumidores en el comercio digital

La economía digital ha fomentado la creatividad de las empresas en las cláusulas incluidas en los términos y condiciones de sus servicios. Algunos de estos desarrollos han derivado en cláusulas arbitrales disuasivas y abusivas para los consumidores. Este artículo explora la falta de uniformidad de criterios con respecto a los derechos de los consumidores en su relación con el arbitraje.

La interseccionalidad entre los consumidores, el arbitraje y la competencia económica, particularmente en la economía digital, plantea nuevos cuestionamientos jurídicos. A partir de la reforma de 2011, los derechos humanos se impregnaron en todas las ramas del derecho, incluidos los mecanismos alternativos de solución de controversias.

A pesar de lo anterior, sigue sin existir uniformidad de criterios con respecto a los derechos de los consumidores en su relación con el arbitraje. Por ello, el presente artículo pretende abordar un aspecto ignorado por la doctrina: la interacción constitucional entre los derechos sociales de los consumidores y el derecho humano de acceder al arbitraje.

Acceso a la tutela judicial efectiva mediante el arbitraje

El arbitraje como un medio eficiente para cerciorar el acceso a la tutela judicial efectiva

El artículo 17 de la Constitución Federal dispone una preferencia por los mecanismos alternativos de solución de controversias, los cuales pueden derivar en una solución más eficiente y expedita para las partes.

Ahora bien, la impartición de justicia es una obligación del Estado, por lo cual, el fomento del arbitraje puede constituir una privatización del acceso a la justicia. Luego entonces, sería cuestionable la procedencia del amparo en contra de un árbitro, lo cual no debe ser permitido puesto que sujetaría el arbitraje a tácticas dilatorias, retrasos indebidos y prácticas procesales frívolas. Por ello, el continuo apoyo al arbitraje no debe ser posteriormente digerido como un servicio público ni como una privatización de la justicia.

El derecho humano a arbitrar

El alcance del derecho humano a arbitrar es difuso, puesto que los árbitros no son autoridades para aplicar el alcance de la reforma de 2011 al artículo 1 de la Constitución federal.¹ Lo anterior, considerando que el derecho a arbitrar es un derecho humano reconocido mediante precedentes judiciales. Si bien se le reconoce como fuente el párrafo quinto de la Constitución federal, ese derecho ya estaba previsto en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; por lo cual el derecho humano a arbitrar antecede a la reforma constitucional de 2008. En consecuencia, es erróneo afirmar que ese derecho derivó de la reforma constitucional.

La complejidad del arbitraje consumidor en una economía digital

La economía digital ha fomentado la creatividad de las empresas en las cláusulas incluidas en los términos y condiciones de sus servicios.² Algunos de estos desarrollos han derivado en cláusulas arbitrales disuasivas y abusivas para los consumidores. Para analizarlas, se revisaron las cláusulas arbitrales en los términos y condiciones de algunas de las plataformas digitales más recurridas. Algunas de ellas, como Facebook y Amazon, se encuentran en revisión por sus susceptibles prácticas antimonopólicas. Otras, como Tinder y Uber, siguen siendo punto de discusión sobre la responsabilidad que deben tener esas plataformas por los daños, las lesiones e incluso la muerte de sus usuarios.³ Por último, el más reciente giro en la economía digital ha derivado en las criptomonedas.⁴ Las plataformas para su adquisición todavía no asumen una postura firme en cuanto al uso del arbitraje para la solución de conflictos derivado de sus servicios.

En el cuadro anterior es identificable una diversidad de opciones en el uso de cláusulas arbitrales digitales. Las posturas sobre múltiples aspectos no siguen una trayectoria común, empezando por la distinción entre la asignación de costos en las cláusulas arbitrales, la sede del arbitraje, la institución arbitral, e inclusive la renuncia al derecho de interponer acciones colectivas.⁵ En este sentido, previo a su análisis, es relevante definir qué constituye una cláusula arbitral disuasiva y abusiva.

La primera puede ser comprendida como una cláusula arbitral que para su ejecución impone una carga procesal, económica o intelectual, excesiva para una de las partes (CAD);⁶ en tanto que la segunda se puede definir como una cláusula arbitral en cuya ejecución sitúa a una de las partes con una ventaja sobre la otra, usualmente una ventaja procesal, dado el poder económico de la parte beneficiada sobre la otra (CAA). Ahora bien, en el universo de la existencia de ambas, todas las CAA constituyen de facto CAD, pero no todas las CAD equivalen a una CAA. Esto sigue un factor causal. Si una cláusula arbitral está diseñada para favorecer procesalmente a una de las partes, la otra parte estaría disuadida a comenzar un arbitraje en el que consta la ventaja procesal de la otra,⁷ mientras que una CAD no necesariamente equivale a una CAA. Lo anterior, porque las CAD pueden tener un efecto disuasivo para ambas partes y constituyen un efecto disuasivo en doble sentido (CAD en 2E) o pueden producir efectos disuasivos en una sola vía, impactando y desincentivado a una sola parte (CAD en 1E).

En consecuencia, una CAD en 1E sí constituye una CAA, porque impondría de facto una ventaja procesal en favor de la parte que no recibe el efecto disuasivo de la CAD en 1E. Mientras que una CAD en 2E no puede derivar en un una CAA, puesto que el efecto disuasivo es bilateral y ninguna se encontraría con una ventaja procesal. Al respecto, la CAD en 2E que no puede constituir una CAA. El Manual de cláusulas de JAMS establece la posibilidad de implementar una cláusula arbitral sobre la “parte vencedora”, donde los árbitros deberán condenar a la parte no vencedora a sufragar los costos legales razonablemente en que incurrió la parte vencedora. En su razonamiento, JAMS considera que este tipo de cláusula “tiende a disuadir frívolos reclamos, reconvenciones y defensas” (JAMS, 1.) Entonces, tenemos una CAD en 2E que no perjudica los derechos procesales de una de las partes ni tampoco otorga una ventaja a la otra. Sin embargo, sí constituye una CAD, pues efectivamente disuade a una parte a demandar en arbitraje consciente la frivolidad de su reclamo. Lo anterior puede ser comprendido de la siguiente manera:

Si CAA ⇒ CAD en 1E y CAD en 1E ⇒ CAA, entonces:

(CAA ⇒ CAD en 1E) ∧ (CAD en 1E ⇒ CAA), pero:

CAA ≠ CAD en 2E

En el cuadro 1 podemos visualizar que una de las tendencias es la asignación de costos desde la cláusula arbitral. Estos costos cobran mayor relevancia en la economía digital, donde los usuarios por lo general constituyen particulares que no podrían solventar los gastos administrativos de una disputa. Por eso vemos que Facebook, Amazon, eBay, Snapchat y Bumble asumirán los gastos y los costos del arbitraje, hasta cierto monto, con tal de que preserve el arbitraje.⁸ Algunas de esas empresas, como Snapchat, acuerdan asumir todos los costos si es la que comienza el arbitraje en contra del usuario de la aplicación. Bumble también asumirá los gastos si el árbitro considera que el usuario no los puede solventar. Para comenzar el arbitraje, el usuario ya tendría que realizar una aportación inicial, forzándolo a costear los gastos; sujeto a la ejecución de la cláusula arbitral de Bumble, ésta puede ser o no una CAA o una CAD.

Además, la industria tecnológica plantea cláusulas complejas en su aplicación.⁹ La tendencia es forzar a los consumidores a mantenerse en el arbitraje, incluso si la cláusula arbitral es declarada nula e ineficaz en los términos pactados.¹⁰ Para evitar que una corte declare nula una cláusula arbitral por ser una CAD o una CAA, Tinder y Airbnb establecen que el árbitro debe modificar cláusulas injustas para permanecer en el arbitraje. Esto plantea múltiples incógnitas. Si bien los árbitros tienen la facultad de resolver su propia competencia, la cláusula de Tinder y Airbnb les otorga la oportunidad de que, si la cláusula arbitral es inoperante o ineficaz por cuestiones de “justicia”, el árbitro deba modificarla con el objeto de volver arbitrable la disputa.

La facultad anterior no debería habilitar al árbitro al extremo de volver arbitrable una disputa que por materia no es susceptible de someterse a arbitraje. Un árbitro no puede convertir algo que no es arbitrable en arbitrable.¹¹ Sin embargo, el árbitro sí podría trasladar el lugar del arbitraje a otra jurisdicción si lo considera “justo”. La cláusula de Tinder y Airbnb les otorga facultades tan amplias que no se percibe una limitante para modificar el lugar del arbitraje.

Consideremos un país donde las disputas laborables no son arbitrables. La empresa tiene un poder sustancial e inclusive existen reportes de posibles actos de corrupción entre la empresa y la judicatura. El árbitro podría, por ejemplo, modificar la cláusula arbitral para que la sede del arbitraje fuera Estados Unidos, donde las disputas en materia laboral sí son arbitrables, apelando a la justicia de evadir las cortes en el país de origen.¹²

Ambas cláusulas ponen en perjuicio su ejecución. Si una de las partes se rehusara a acordar en otra institución arbitral, una corte no escogería la institución arbitral, ya que se violaría el consentimiento de la parte negante a arbitrar, lo cual podría derivar en la nulidad del laudo. Este razonamiento excede nociones básicas de la aplicación del derecho. Por eso, la complejidad de una cláusula en sí constituye una traba para la ejecución de la cláusula arbitral, desincentivando a los usuarios de utilizarla.

Conclusión 

Por lo tanto, la futura interacción entre los derechos de los consumidores y el derecho de las empresas digitales a arbitrar tendrá múltiples vértices constitucionales. En su revisión, la judicatura y la Comisión Federal de Competencia Económica deberán considerar si se actualiza o no una cláusula arbitral abusiva o disuasiva. De ser el caso, los derechos del consumidor deberían superceder a los de la empresa. De lo contrario, corresponderá a las partes litigar las fronteras del alcance del derecho humano a arbitrar.

1. La reforma de 2011 obliga a todas las autoridades, con independencia de la naturaleza de sus funciones, a respetar y ejecutar los derechos humanos contenidos en la Constitución federal y en los tratados internacionales. Rosario Rodríguez, La aplicación por parte de las autoridades administrativas del control difuso de constitucionalidad y convencionalidad. Cuestiones constitucionales (2015).[↩]
2. Oksanen y Laine, Digital Consumer and User Rights in USA Policy (2008), pp. 4 y 11.[↩]
3. R. Burnson, Judge Rejects Uber Denial of Liability in Student’s Death on Freeway (2021).[↩]
4. Lin Lin Venture Capital in the Rise of Crypto Economy: Problems and Prospects, NUS Law Working Paper 2019/003 (2019), p. 26.[↩]
5. Esta creatividad se ha transmitido en un “pase libre” para que las empresas nieguen los derechos que los consumidores podrían exigir ante las cortes. C Nace, Arbitration Clauses in Consumer Contracts May Soon be Banned, Paulson&Nace.[↩]
6. Esta especie de cláusulas son comunes en transacciones del día a día, como pagos con tarjetas de crédito. J. Valenti, The Case Against Mandatory Consumer Arbitration Clauses. Center for American Progress (2016).[↩]
7. La ventaja procesal más evidente deriva de una obligación de no hacer, consistente en impedir que se planteen acciones colectivas mediante cláusulas de arbitraje forzosas. M. Walker, The Arbitration Clause Hidden in Many Consumer Contracts. Consumer Reports (2015).[↩]
8. La asignación de costos de manera previa es práctica común. M. O’Reilly, Provisions on Costs an Appeals: An Assessment from an International Perspective, 13^th Annual Review of the Arbitration Act 1996, p. 4.[↩]
9. Hay una divergencia en la doctrina en lo que constituye una cláusula arbitral compleja. Mientras que Honotiau entiende por compleja una cláusula que involucra múltiples partes o contratos, Tevendale y Ambrose la asimilan a una cláusula escalonada. Tevendale y Ambrose et al., “Multi-Tier Dispute Resolution Clauses and Arbitration”, Turkish Commercial Law Review, vol. 1, núm. 1 (2015), p. 31.[↩]
10. Los poderes de un árbitro son amplios. Un ejemplo de lo anterior es su capacidad para resolver ex aquo et bono. L.Barbara, Adjusting Contracts in Arbitration?Schonherr Roadmap.[↩]
11. Esto probablemente constituiría un exceso de las facultades del árbitro.[↩]
12. Estados Unidos es de las reducidas jurisdicciones que someten una disputa laboral a arbitraje. J. Getman, “Labor Arbitration and Dispute Resolution”, The Yale Law Journal, 88 Yale L.J. 916, 1978-1979.[↩]