El autor relata el trabajo que se llevó a cabo en la administración del presidente Felipe Calderón —en la que fungió como Consejero Jurídico del Ejecutivo— para prevenir y detectar actos u operaciones que involucran recursos de procedencia ilícita y expone los aspectos inconstitucionales que, desde el punto de vista notarial, existen tanto en el reglamento de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita como en sus reglas generales, expedidos en la administración posterior.
En la permanente lucha en contra del crimen organizado era necesario un instrumento legal que restringiera el uso de la moneda de curso legal, con base en un valor superior, como sin duda es el evitar que quienes delinquen y obtienen recursos como consecuencia de sus actos los utilicen para realizar contraprestaciones en operaciones lícitas, hecho conocido coloquialmente como lavado de dinero. Quienes tuvimos el privilegio de servir al país bajo las órdenes del presidente Felipe Calderón Hinojosa participamos en muchas reuniones de trabajo en las que en una primera instancia se realizaron los juicios axiológicos respecto de todos los valores involucrados, no sólo de frente a lo que sería el bien o los bienes jurídicos protegidos, sino para el análisis de aquellos valores que serían dejados de lado, especialmente el de la libre circulación de la moneda, como factor reconocido de cambio, y el establecimiento de límites al libre ejercicio de actividades comerciales y de servicios. Para el caso objeto de estas notas se invitó a la Asociación Nacional del Notariado, puesto que era inevitable la participación de los notarios públicos en la tarea de prevenir e identificar las operaciones con recursos de procedencia ilícita, básicamente en dos puntos fundamentales: evitar el uso de efectivo en ciertos actos jurídicos e identificar su forma de pago, dando aviso de todo ello a la autoridad competente.
En términos del artículo 18 de la ley, los notarios debemos:
1. Verificar la identidad de los clientes y usuarios con credenciales o documentación oficial, debiendo solicitar copia de dicha documentación.
2. Solicitar al compareciente que declare quién será el dueño beneficiario. En caso de ser un tercero, solicitar documentación oficial para identificarlo o, en su defecto, declarará que no cuenta con dicha documentación.
En relación con el segundo punto, se hizo especial énfasis en la distinción de los conceptos “dueño beneficiario” y “beneficiario controlador”, definido en el artículo 3 de la ley. Estaba claro, y así lo entendieron los legisladores, que el objeto de esta obligación del notario era constreñir a los usuarios del servicio notarial a no realizar operaciones como prestanombres de quienes buscan realizarlas con recursos de procedencia ilícita, obligándolos a declarar que no comparecen como testaferros, con la obvia advertencia de que en caso de que la autoridad probare lo contrario, habrían actualizado el tipo penal de falsa declaración ante notario, independientemente de las hipótesis normativas de esta ley. La otra alternativa es que quien realiza la actividad vulnerable declare en nombre o sustitución de la persona que la está llevando a cabo y, en su caso, la identifique.
La distinción es de la mayor trascendencia, primero, porque siempre existirá “beneficiario controlador”, según su definición legal en el citado artículo 3, y, como consecuencia, es imposible que una persona declare que no existe, queriendo decir que actúa en su nombre y no en nombre de otro, que la ley llama “dueño beneficiario”; y segundo y más importante, porque la ley no puede ser una trampa para el particular y decirle, por un lado, parafraseando la ley: “puedes declarar que no hay dueño beneficiario”, y por otro, “beneficiario controlador siempre existe”, y por lo tanto tienes que decir cuál es éste, dando a entender que si no conoce el dato, no puede celebrarse o no debe celebrarse el acto.
Un ejemplo simple aclara la distinción que hizo el legislador. Al representante de una empresa inmobiliaria que acude ante notario a celebrar un contrato de compraventa de un bien inmueble, propiedad de su representada, le bastará declarar que la venta es en beneficio de su representada y que ésta actúa por su cuenta y no como prestanombre de otro. Es decir, declarará ante notario, apercibido de las penas en que incurren quienes declaran con falsedad, que no existe “dueño beneficiario”. Si se hubieren mantenido equiparados los conceptos en la ley no podría declarar esto último, ya que, se insiste, siempre existe “beneficiario controlador”; además, tendría que decir quién es éste para poder celebrar la venta y, adicionalmente, identificarlo. Es difícil saber, conforme a la definición del citado artículo 3 de la ley, quién o quiénes pueden ser los controladores de una empresa; habría que verificar en los estatutos sociales para establecer si lo es la asamblea de accionistas o socios o un grupo de éstos, o el órgano de administración, o una combinación de ambos. Identificar a dos accionistas o consejeros no tendrá dificultad; identificar, digamos, a 10 de ellos, sí la tiene; pero identificar a quienes controlan una empresa que cotiza en bolsa es imposible desde el punto de vista jurídico y práctico.
Por otro lado, se logró hacer ver a los legisladores que en la práctica es común el uso de anticipos, especialmente en las operaciones traslativas onerosas, y que, para efectos recaudatorios, el hecho generador del crédito fiscal ocurre en la realidad pragmática cuando la operación se formaliza en definitiva ante el notario, quien calcula y entera los impuestos federales y locales en ese momento, aun cuando técnicamente ese hecho se realiza desde el pago del anticipo y sobre la base de toda la contraprestación, salvo los raros y excepcionales casos en que es permisible pagar a plazos los impuestos causados. Así, se estableció que en caso de que el valor de la operación sea inferior a las cantidades señaladas en la ley, o cuando el acto u operación haya sido total o parcialmente pagado con anterioridad a la firma del instrumento, bastará la declaración que bajo protesta de decir verdad hagan los clientes o usuarios (artículo 33).
Una vez promulgada y publicada la ley, y habiendo dejado el cargo de consejero jurídico del Ejecutivo federal, en representación del Colegio de Notarios del Distrito Federal, hice ver a los servidores públicos de la Secretaría de Hacienda las deficiencias y los claros puntos inconstitucionales que contenían tanto el proyecto de reglamento como las reglas generales que a la larga fueron expedidos y que se resumen en los siguientes puntos, los cuales están contenidos en los conceptos de violación del amparo que fue presentado en contra de ellos.
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Violación al principio de reserva de ley
En el artículo 18 de la ley se establecen diversas obligaciones para los sujetos que realizan actividades vulnerables; entre otras, identificar a los clientes y los usuarios que llevan a cabo lo que se consideran actividades vulnerables y verificar su identidad basándose en credenciales o documentación oficial, así como recabar copia de la documentación y la referida solicitud respecto del beneficiario controlador.
A pesar de que las obligaciones que se desprenden de la ley son claras y precisas, las reglas de carácter general a que se refiere el reglamento, publicadas en el Diario Oficial de la Federación el 23 de agosto de 2013, exigen el cumplimiento de mayores requisitos que la propia ley: políticas de identificación; integrar expedientes de identificación; adjuntar comprobantes recientes de domicilio del otorgante del acto y de su representante, en su caso, entre otras. No se desconoce que es facultad de las autoridades fiscales emitir reglas que permitan reglamentar ciertos aspectos previstos en las normas legales; sin embargo, dichas reglas, para no violentar el principio de reserva de ley, deberán tener un sustento en la ley que “efectúe una remisión específica a la regla”, de manera que a través de dicho precepto se ceda la reserva de ley a las autoridades administrativas a través de las referidas reglas de carácter general. Se puede advertir claramente que en ningún momento la ley remite al cumplimiento de las reglas de carácter general a que se refiere el reglamento de la ley. La violación al principio de reserva de ley se deriva del hecho de que la ley no remite al cumplimiento de las reglas de carácter general a que se refiere el reglamento.
La trascendencia del cumplimiento de las reglas a que se refiere el reglamento de la ley deriva del hecho de que si los clientes o usuarios del servicio notarial no proporcionan al notario la información y la documentación que se relaciona en las multicitadas reglas, el propio fedatario deberá abstenerse de llevar a cabo el acto u operación de que se trate, como lo establece el artículo 21 de la ley.
La inconstitucionalidad de las reglas de carácter general queda mucho más clara a través del siguiente diagrama:
La segunda norma inconstitucional es el artículo 45 del reglamento, que establece lo siguiente:
“Los fedatarios públicos, para el cumplimiento de lo establecido en el artículo 33 de la ley, en la identificación de la forma en la que se paguen las obligaciones por parte de sus clientes o usuarios, deberán considerar el monto, fecha y forma de pago, y moneda o divisas con la que se haya efectuado el referido pago.
”Asimismo, por lo que respecta a la declaración de los clientes o usuarios señalada en el segundo párrafo del artículo 33 de la ley, ésta deberá señalar la forma en la que se paguen o hayan pagado las obligaciones en términos del párrafo anterior, para lo cual deberán observar lo previsto en el artículo 32 de la ley”.
Es claro que el artículo 45 del reglamento va más allá de la ley, resultando violatorio del principio de reserva de ley. Esto es así pues la ley es muy cristalina al establecer que cuando el valor de la operación sea inferior a la cantidad de ocho mil veinticinco veces el salario mínimo vigente en el Distrito Federal o cuando el pago se haya realizado con anterioridad a la firma del instrumento, total o parcialmente, bastará la manifestación, bajo protesta de decir verdad, de los usuarios, para que se tenga por acreditada la forma de pago.
De igual forma, el artículo 14 del reglamento es inconstitucional, pues a través de esta disposición reglamentaria se pretende ampliar los parámetros establecidos por el legislador en la ley, como se acredita a continuación.
Como señalé en párrafos anteriores, en el artículo 18 de la ley se establecen las obligaciones que deberán cumplir los sujetos que realizan las actividades que se consideran “vulnerables”. Dentro de dichas obligaciones se encuentra solicitar al cliente o usuario que participe en la actividad “vulnerable” información acerca de si tiene conocimiento de la existencia del dueño beneficiario y, en su caso, requerir al cliente o usuario para que exhiba documentación oficial que permita identificar al “dueño beneficiario”, siendo que si esta información no obrare en su poder, declarará que no cuenta con ella.
Ahora bien, como se puede constatar fácilmente, en la ley el legislador fue omiso en establecer qué se entiende por “dueño beneficiario”, concepto que, conforme a la ley de la materia, de ninguna manera es sinónimo de “beneficiario controlador”, pues de haberlo querido de esta forma el legislador, así lo habría plasmado expresamente en la propia ley.
Resolución de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
En el amparo promovido en contra del reglamento y de sus anexos, atraído finalmente por la Suprema Corte (amparo en revisión 546/2014), se hicieron valer como conceptos de violación los tres señalados anteriormente, es decir, la inconstitucionalidad del reglamento y, como consecuencia, de las reglas, en relación con ir más allá en el tema de la identificación de los usuarios, y equiparar los conceptos de contraprestación pagada ante el notario con los anticipos e identificar el concepto de dueño beneficiario con el de beneficiario controlador. La ambigua resolución de la Sala de la Corte estableció, con una fraseología incomprensible, que el reglamento y las reglas no son inconstitucionales, “pues únicamente precisan los mecanismos y procedimientos para ‘implementar’ las personas que realizan actividades vulnerables para identificar a los clientes o usuarios y al beneficiario controlador o dueño beneficiario y las actividades que éstos realizan, así como los términos conforme a los cuales deben presentarse los avisos correspondientes”. Mi conclusión y práctica es que sólo estamos obligados a recabar aquella información que necesitamos para presentar los avisos de los actos en que intervenimos.
En lo que se refiere a los anticipos, la sentencia que niega el amparo es igualmente ambigua, pues, en resumen, señala que sí hay obligación de los usuarios de identificar la forma de pago del anticipo, pero no es obligación del notario verificarlo. En pocas palabras, los usuarios pueden declarar que el pago del anticipo se realizó en efectivo con anterioridad a la entrada en vigor de la ley. Más aún, como está estructurado este considerando, me lleva a la conclusión de que el amparo en este punto debió sobreseerse y no negarse, por no causar perjuicio al quejoso.
Respecto de la confusión de los conceptos de dueño beneficiario y beneficiario controlador, se concedió el amparo, como no podía ser de otra forma, declarando la inconstitucionalidad del artículo 14 del reglamento.