La Ley para la Transparencia, Prevención y Combate de Prácticas Indebidas en Materia de Contratación de Publicidad, publicada el 3 de junio de 2021, pretende promover la transparencia en el mercado de la publicidad, así como prevenir y combatir prácticas comerciales que constituyen una ventaja indebida a favor de personas determinadas y en perjuicio de anunciantes y consumidores, según se afirma en el decreto que la expide. El autor ofrece una reflexión crítica sobre esta nueva regulación.
Como señala Zyanya López —a quien seguimos al principio, salvo en los comentarios legales, que son propios—, la nueva regulación de la publicidad aprobada hace unos días unió en su contra a toda la industria. Las compañías afirman que la ley se ha hecho “desde el desconocimiento” del funcionamiento del sector, y aseguran que su aprobación frenará el negocio e incluso le dará “un tiro en el pie a la economía mexicana”. Nosotros añadimos que nos llevará a un sector de las telecomunicaciones como el de Cuba.
A pesar de ello, la iniciativa presentada en noviembre por Ricardo Monreal, senador de Morena, y aprobada el 30 de abril por la Cámara de Diputados con 339 votos a favor, 92 en contra y nueve abstenciones, fue publicada por el Poder Ejecutivo en el Diario Oficial de la Federación (DOF) el jueves 3 de junio.
Mientras la iniciativa se discutía en el parlamento del Senado, las asociaciones del sector de la publicidad se unieron para pedir una discusión profunda en un ejercicio de parlamento abierto. Pero no les fue otorgada. Ahora, el gremio, que deberá acatar la regulación, ya está trabajando en una estrategia para definir posturas.
Las agencias no podrán prestar servicios simultáneos a empresas y medios, ni podrán recibir comisiones de estos últimos para la prestación de servicios a las marcas. El mercado está siendo segmentado artificialmente, práctica prohibida por la legislación de competencia.
No se puede tomar la conducta que asumen algunos agentes para considerarla generalizada de todo el sector. Además, la reventa de servicios de por sí no es ilícita. La adquisición por cuenta propia de espacios también supone riesgo para el que la adquiere. Actualmente, el proceso inicia cuando un cliente se acerca a una agencia de publicidad para contratar sus servicios, ésta diseña una estrategia creativa y comercial, y la elabora e implementa. Para este último paso es necesario que compre espacios publicitarios en medios de comunicación para llegar al público objetivo. Del monto que el anuncio paga al medio, la agencia recibe un porcentaje. Éstos son parte de los ingresos que una empresa puede obtener como agente económico que opera el mercado.
De acuerdo con la propuesta de Monreal, las agencias reciben un doble pago por sus servicios, lo cual es una práctica comercial indebida a favor de ciertos grupos y en perjuicio de los anunciantes. Su argumento es que las agencias se han aprovechado de la falta de regulación en la industria para incrementar sus ingresos. Estos dobles servicios son parte del funcionamiento del mercado.
“Las conductas de las agencias publicitarias en México han generado fuertes distorsiones en el mercado, que les han reportado ganancias extraordinarias e injustificadas, con altos costos e ineficiencias para los anunciantes, los medios de comunicación y, finalmente, los consumidores”, detalla el dictamen. También hay agencias con ingresos muy modestos.
Un problema de los corifeos de la Cuarta Transformación es que se imaginan a todas las empresas por igual ganándose millones, yéndose a esquiar a Estados Unidos en invierno, a nadar a Bora Bora en verano, de casino en casino los fines de semana… Ésta, si acaso, es la forma en que actúa la minoría. Ser empresario no es sinónimo de plusvalía marxista ni de ganancia al estilo de los Rockefeller.
La referencia del dictamen al ejemplo del “desvío de más de 96 millones de pesos” del Consejo de Promoción Turística en el sexenio de Enrique Peña Nieto, denunciado por la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF), en el que se encontraron contratos de publicidad gubernamentales celebrados con agencias y en el que se alteraron los precios y se efectuaron cobros dobles, es un acto de corrupción y no debe generalizarse a todo el sector.
Ahora, “el medio deberá enviar la factura por concepto de la venta de los espacios publicitarios directamente al anunciante, aun cuando la agencia realice el pago en su nombre, conforme a la normatividad en materia fiscal aplicable. Las agencias estarán obligadas a informar al anunciante de las relaciones financieras que tienen con el o los medios de comunicación que pretende contratar”, se lee en el proyecto presentado por Monreal. Si la empresa debe realizar un acto conforme a la normatividad fiscal, es inútil repetirla.
De no cumplirlo, se harán acreedores a multas equivalentes a 2 por ciento de sus ingresos. Y las agencias que adquieran espacios publicitarios por cuenta propia tendrán que ser sancionadas con 4 por ciento de sus ingresos. En caso de reincidencias, el cargo será hasta el doble de estos porcentajes. Estas multas pueden ser confiscatorias o desproporcionadas, pues el beneficio nunca podrá alcanzar las ganancias por prácticas anticompetitivas y sacaría a muchas empresas del mercado.
Señalar a la industria de la publicidad de poco transparente y de recurrir a malas prácticas para asegurar sus ganancias muestra “el desconocimiento que los legisladores tienen de la industria y de su funcionamiento”.
“Rechazamos absoluta y profundamente la descalificación del sector; no se puede acusar a una industria que genera tanto valor económico y social al país de tener procesos indebidos”, afirma Sergio López, presidente ejecutivo de la Alianza por el Valor Estratégico de las Marcas (AVE), la asociación que agrupa a las agencias y a las consultoras del sector, que emitió un comunicado junto a otras asociaciones para expresar su rechazo. El ejecutivo de la AVE señala que, en todos los sectores, “incluso en el de los legisladores”, hay quien actúa con prácticas indebidas. “Pero sus declaraciones nos descalifican a todas las personas que generamos progreso, innovación y bienestar a la sociedad. Como ecosistema seguimos prácticas de negocio eficientes y somos altamente productivos”, agrega.
El proyecto de Monreal presenta como referencia la situación en diferentes partes del mundo para concluir que en México se cae en las mismas malas prácticas. Casos como el de 2016, cuando varios clientes del holding Dentsu en Europa se quejaron de haber pagado de más a ese proveedor publicitario a cambio de pocos anuncios digitales. El fraude alcanzó el millón de dólares. De la excepción no puede hacerse la regla.
Además, el cobro del espacio suele ser parte del negocio de los servicios de publicidad, sin que tenga nada de malo. Sólo tendría sentido cuando implicara ventas atadas, que no son dañinas ni frecuentes porque es un mercado muy competido y no impide la contratación de otra agencia u otro espacio.
Para Gabriel Richaud, director general de IAB México, organismo que también firmó el comunicado conjunto, el dictamen constituye una gran oportunidad para que los legisladores conozcan la industria. Incluso, asegura que no es mala idea sumar esfuerzos para impulsarla. El problema es que no existe el conocimiento necesario del gremio para emitir una regulación.
“Se trata de trabajar colaborativamente, no de usar ejemplos de otros países como referencia cuando claramente no nos encontramos en las mismas condiciones. Debe haber un balance entre la reglamentación y el incentivo a la innovación y a la libre competencia, que cuando algo se desvíe entonces haya sanciones, pero esta iniciativa no da certidumbre”, refiere el directivo. “Se tiene que hacer un análisis por empresa y entonces proponer algo; no se puede hacer a la ligera”, agrega.
En el comunicado firmado por la AVE, la IAB México, la Asociación Mexicana de Internet MX (AIMX) y el Consejo de Investigación de Medios (CIM), los organismos de la industria señalan cinco consecuencias puntuales que desencadenaría la aprobación de la Ley para la Transparencia, Prevención y Combate de Prácticas Indebidas en Materia de Contratación de Publicidad. El amparo los llama.
La primera tiene que ver con la afectación a los casi 2,500 medios de comunicaciones (incluidas más de 1,700 emisoras de radio) nacionales que sobreviven con pequeñas inversiones. La segunda es que habrá un impacto negativo en la economía mexicana, ya que cada peso que se invierte en publicidad genera 17.7 pesos al producto interno bruto (PIB) y 11.37 pesos al consumo privado.
“Es darle un tiro en el pie a la economía mexicana”, asegura Claudio Flores, presidente del consejo directivo de la AVE. En 2019 se invirtieron 94,115 millones de pesos en pauta publicitaria, por lo que la industria se vuelve un factor clave para incentivar el desarrollo del mercado interno y, en consecuencia, generar mayor competencia e inversión.
Uno de los peores errores de la ley es atribuir el conocimiento de los actos sancionables a la Comisión Federal de Competencia Económica (COFECE). La COFECE vela por la competencia en el mercado, que es muy grande entre las agencias de publicidad, de las que hay de todos los tamaños y para todos los mercados.
No es una ley que vaya a representar mayor eficiencia a los mercados, objeto de la Ley Federal de Competencia Económica; más bien, pone en peligro a muchos operadores del mercado, por lo que éste se volverá más ineficiente. Los cobros por tarifas se cobrarán por otros conceptos. O desaparecerán muchas empresas de la industria publicitaria.
Se trata de un mercado muy dinámico, que la Ley Monreal detendrá. Como dicen los medios, se trata de una ley hecha y aprobada por gente que no conoce el sector. No toca a la parte fuerte de la cadena del valor, que son los medios de comunicación, y no todos poseen la misma fuerza.
Además, invade atribuciones de la Procuraduría Federal de Protección al Consumidor, que es, por ley, el órgano encargado de regular la publicidad engañosa y de proteger a los consumidores. No es una ley hecha para proteger a los consumidores.
En consecuencia, no les queda a las agencias de publicidad más que recurrir al juicio de amparo, pudiéndose interponer a través de alguna de las asociaciones que aglutinan al gremio en defensa del interés legítimo de su libertad de empresa.