Retos jurídicos en el sector energético mexicano
En el marco de la reforma constitucional en materia energética propuesta por el Ejecutivo federal, el autor expone diversos argumentos encaminados a motivar una reflexión técnico-jurídica y constitucional, alejada de ideologías partidistas, sobre la política energética que conviene a nuestro país, en la que se garantice el respeto a las garantías constitucionales de legalidad, debido proceso, certeza y seguridad jurídica, irretroactividad de la ley y protección ambiental.
Después de la profunda reforma constitucional publicada el 20 de diciembre de 2013, en la cual, después de más de 75 años de mantener el sector energético cerrado a la inversión privada, se abrió la posibilidad de que los particulares participaran junto a las empresas productivas del Estado (Petróleos Mexicanos y Comisión Federal de Electricidad) en el desarrollo de actividades de la industria de los hidrocarburos y en la generación y la comercialización de electricidad en México,1 es una realidad que a partir de esta nueva administración se ha abierto un paradigma respecto del cambio estructural planteado en aquella reforma.
En efecto, resulta claro el cambio sustancial a la política energética del Ejecutivo federal con una visión económica distinta que da un golpe de timón a la apertura energética iniciada en 2013.
Desde su campaña política, el entonces candidato a la Presidencia de la República delineó en su “plan de nación” una visión diferente a la política pública de apertura en materia de energía en México. En consecuencia, los actos administrativos del Ejecutivo federal en este sector han sido consistentes y congruentes con una política que plantea una mayor intervención directa del Estado en el sector energético nacional.
El cambio de rumbo en la visión energética pasa por la colisión de los dos modelos de política económica nacional; por un lado, el abierto sujeto a libre competencia de mercado y, por el otro, el que promueve una mayor intervención del Estado en la economía; pero la pregunta es la siguiente: ¿el cambio de una política pública habilita tomar decisiones más allá del marco constitucional y del núcleo de garantías sustanciales que consagra nuestra Constitución? y, en su caso, ¿cómo instrumentar esa nueva visión de política energética dentro de un modelo constitucional que claramente refleja una política de apertura y de competencia económica en la industria energética nacional?
En el fondo del actual debate político, constitucional y legal del sector eléctrico se encuentra la disputa entre dos modelos distintos: el modelo de mercado abierto que actualmente regula nuestra Constitución y el modelo cerrado a partir de una mayor intervención del Estado, por conducto de la Comisión Federal de Electricidad.
En este contexto analizaremos, exclusivamente desde las perspectivas constitucional y legal, cómo se ha perfilado esta nueva política del gobierno federal, a través de actos administrativos, legislativos y, ahora, de la iniciativa de reforma constitucional en materia energética.
Hasta antes de octubre de 2021, la actual administración del gobierno federal y los representantes que tienen mayoría en el Congreso de la Unión han tomado decisiones regulares, consistentes y sistemáticas con su nueva visión de la política energética, tanto de facto como administrativa y legalmente, con el objetivo de fortalecer a las empresas productivas del Estado, a Petróleos Mexicanos (PEMEX) y a la Comisión Federal de Electricidad (CFE) para que sean el centro de gravedad del desarrollo del sector energético de México.
Como parte de estas acciones, desde 2019 el Ejecutivo federal emitió diversos actos administrativos por conducto de la Secretaría de Energía, la Comisión Reguladora de Energía (CRE) y el Centro Nacional de Control de Energía (CENACE), los cuales tuvieron una influencia directa en las condiciones del mercado abierto de la energía eléctrica. A manera de ejemplo destacan, entre otros, la modificación de los Lineamientos para la Adquisición de Certificados de Energía Limpia,2 el Acuerdo del CENACE del 29 de abril de 20203 y el posterior Acuerdo de la Secretaría de Energía sobre la Política de Confiabilidad4 del 15 de mayo de 2020, cuya justificación fue garantizar la confiabilidad y la seguridad del Sistema Eléctrico Nacional, así como fortalecer a la CFE como empresa del Estado responsable de la transmisión y la distribución de energía eléctrica, por encima de los demás principios rectores, como el de eficiencia económica, sustentabilidad y protección del medio ambiente previstos en los artículos 25, 27 y 28 de la propia Constitución, así como en los artículos 1º, 4, 121 y 132 de la Ley de la Industria Eléctrica, en la Ley de Transición Energética y en la Ley de Cambio Climático.
En virtud de lo anterior, estos actos fueron impugnados y suspendidos mediante juicios de amparo y controversias constitucionales, habiendo resuelto finalmente la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia que dicho acuerdo era inconstitucional según las premisas de que la política de confiabilidad así planteada afectaba los principios de competencia y libre acceso al Sistema Eléctrico Nacional, así como la garantía de protección al ambiente y de sustentabilidad en el desarrollo de la industria eléctrica, pues concede una ventaja a la CFE más allá de los principios constitucionales.5
Posteriormente, ante la judicialización de estos actos administrativos, el Ejecutivo federal decidió promover ante el Congreso de la Unión diversas reformas y adiciones, primero a la Ley de la Industria Eléctrica y, posteriormente, a la Ley de Hidrocarburos, mismas que fueron aprobadas. Mediante estas reformas, de manera general, se proveía a las empresas productivas del Estado de nuevas atribuciones, así como de condiciones más favorables en su participación en el mercado de la electricidad y de los hidrocarburos, respectivamente. No obstante, esas atribuciones, a la par de fortalecer a las referidas empresas productivas del Estado, también limitan la participación competitiva de las empresas privadas dentro del sector, razón por la cual fueron igualmente cuestionadas ante el Poder Judicial por violaciones a los principios y las garantías sustanciales consagradas en nuestra Constitución, entre las que destacan las garantías de legalidad, debido proceso y seguridad jurídica, así como los principios de sustentabilidad y protección al medio ambiente, y de acceso libre y no indebidamente discriminatorio, previstos en los artículos 4, 14, 16, 25, 27 y 28 de nuestra Constitución.
En efecto, una de las principales críticas a las referidas reformas es que éstas implicaban una clara violación a principios, garantías y derechos fundamentales previstos actualmente en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos para el sector energía, mismos que también atienden compromisos asumidos por el Estado en tratados comerciales internacionales: Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (TMEC) y Acuerdo Transpacífico de Cooperación Económica (TPP), así como en los Acuerdos para la Promoción y Protección Recíproca de Inversiones (APPRI), suscritos y ratificados por el Estado mexicano. El punto sustancial es que la aprobación de estas reformas legales, sin modificar el mandato constitucional, transgredían los principios previstos en ésta y en los propios tratados y acuerdos.
En consecuencia, diversos actores de la industria optaron por presentar nuevamente demandas de amparo, las cuales en su mayoría fueron admitidas y de cuyas sentencias incidentales se han obtenido hasta ahora suspensiones con efectos de carácter general, como una excepción, por cierto, al principio de relatividad de las resoluciones de amparo.
Cabe señalar que en fechas recientes los tribunales especializados en la materia han adoptado criterios en los que revocan la suspensión de los efectos de las leyes reformadas —ya sea suspensiones provisionales y/o definitivas— argumentando principalmente que los efectos de estas normas son de carácter heteroaplicativo. Dicho de otra forma, que la publicación de las leyes en sí mismas no produce afectaciones directas a los quejosos, sino que para que existan afectaciones se requiere que las autoridades facultadas para ello lleven a cabo procedimientos y emitan actos administrativos concretos en la esfera jurídica de los quejosos en virtud de los cuales se vulneren las garantías de los sujetos regulados.
En ese contexto, ante las sistemáticas complicaciones en la instrumentación jurídica de la nueva política energética, el 1º de octubre de 2021 el Ejecutivo federal presentó a la Cámara de Diputados una iniciativa de reforma constitucional en materia energética con proyecto de decreto que propone un nuevo esquema energético acorde a la visión de la política pública actual, mediante la modificación de los artículos 25, 27 y 28 de la Constitución. La inspiración de esta iniciativa es la de un modelo nacionalista con una mayor intervención del Estado en el sector eléctrico a través de la CFE, inspirado, según la propia exposición de motivos, en la reforma al artículo 27 constitucional del ex presidente Adolfo López Mateos de 1960.6) Al mismo tiempo, ese modelo es consistente con los actos administrativos y legislativos implementados previamente a partir de 2019 en el sector, los cuales ya hemos descrito antes.
De esta iniciativa destacan, entre otros cambios sustanciales al marco constitucional del Sistema Eléctrico Nacional,7 la integración de la electricidad como área estratégica del Estado, incluyendo la generación, conducción, transformación, distribución y abastecimiento de energía eléctrica, mediante la cual el Estado recupera, a través de la CFE como organismo del Estado, la planeación, el control y la operación del sistema. Para ello fija como principio que la CFE generará al menos 54 por ciento del consumo eléctrico nacional de manera permanente, proponiendo una “colaboración” en la generación eléctrica con el sector privado siempre que ésta no rebase 46 por ciento de la energía requerida en el país; esto es, 54 por ciento es un piso para el Estado y 46 por ciento es un techo para la inversión privada. Asimismo, transforma a la CFE de “empresa productiva” a “organismo”8 del Estado integrado en forma vertical y horizontal, eliminando la estricta separación legal.
En el nuevo arreglo institucional desaparecen los órganos reguladores coordinados, esto es, la Comisión Nacional de Hidrocarburos y la Comisión Reguladora de Energía, como órganos creados para regular desde el punto de vista técnico y económico tanto al sector eléctrico como al de los hidrocarburos. Del mismo modo integra el CENACE dentro de la CFE, tal como se encontraba antes de la reforma constitucional de 2013.
Asimismo, dota a la CFE de la responsabilidad de ejecutar la política de transición energética. Adicionalmente, la iniciativa prevé que no se otorgarán concesiones sobre el litio ni sobre minerales estratégicos necesarios. Finalmente, para la instrumentación del nuevo Sistema Eléctrico Nacional, sus transitorios cancelan los permisos de generación eléctrica otorgados, así como los contratos de compraventa de electricidad.
Si bien esta reforma constitucional requerirá para su aprobación una mayoría calificada del Congreso de la Unión y la mayoría de las legislaturas locales al erigirse en Poder Constituyente Permanente, es importante señalar que también tendría que contar con legitimación y certeza para replantear un nuevo modelo de Sistema Eléctrico Nacional, y en esa misma medida tendría que derivar de un ejercicio de consensos con todos los actores, soportado en el respeto al Estado de derecho y al núcleo de garantías sustanciales que históricamente ha consagrado nuestra Constitución.
Cabe señalar que si el objetivo de esta iniciativa es garantizar una economía mixta con una adecuada distribución de la inversión público-privada en la generación eléctrica del país, es recomendable definir reglas y criterios claros a la participación conjunta de ambos sectores, de forma que la propia CFE se complemente con la participación de la inversión privada en condiciones de certeza y seguridad jurídica. De ahí la importancia de encontrar el consenso con todos los actores con el ánimo de preservar la certeza, el Estado de derecho y, con ello, el bienestar de los usuarios finales del servicio eléctrico.
En este sentido, el Constituyente Permanente deberá velar por que cualquier reforma a nuestra Carta Magna respete el marco de garantías y principios constitucionales que a lo largo de su historia el pueblo de México ha plasmado en nuestra Constitución.
No obstante, al revisar el contenido de esta iniciativa, a la luz del marco constitucional vigente, se advierte una colisión con derechos constitucionales actualmente tutelados como los principios de legalidad, certeza y seguridad jurídica, debido proceso, así como de irretroactividad de la ley en perjuicio de una o varias personas.
Realizada esta revisión a la iniciativa, la previsión de cancelar unilateralmente y sin justificación alguna los permisos de generación eléctrica vigentes y los contratos de compraventa de energía colisiona frontalmente con las garantías mencionadas.
Del mismo modo, se prevé la supresión de los órganos reguladores coordinados, concebidos en la Constitución y en su ley como órganos que gozan de autonomía técnica y de gestión, necesarios para garantizar el adecuado desarrollo de las actividades de exploración y extracción, transporte, almacenamiento, distribución y comercialización de hidrocarburos, petrolíferos y petroquímicos, así como, en el caso de la CRE, de actuar como un árbitro en la regulación técnica y en la determinación de tarifas de transmisión y distribución de la energía eléctrica. De ahí que la previsión en el sentido de que ahora estos órganos reguladores coordinados se integren a la Secretaría de Energía, genera confusión en torno de los roles de responsabilidad del Estado para definir la política energética y para actuar como regulador en el sector con las consecuencias negativas que conlleva para los jugadores de dicho sector y los usuarios finales.
Igualmente, como se señaló antes, se plantea la desaparición del CENACE para integrarse en la CFE como una unidad administrativa de control operativo dentro del nuevo organismo del Estado, como sucedía cuando la CFE ejercía el monopolio del sector hasta antes de la creación del centro en 2014. Ahora la CFE será el operador y, al mismo tiempo, quien despache el Sistema Eléctrico Nacional y defina las tarifas de conexión, así como de interconexión, a la red nacional de transmisión y a las redes generales de distribución, con un claro conflicto de interés derivado de la confusión de roles que se plantea conferir a la CFE como organismo del Estado.
Por su parte, la cancelación unilateral de los certificados de energías limpias implica una violación a los derechos adquiridos de sus actuales titulares, quienes participaron en las tres subastas de energía, bajo premisas que ahora se plantea cambiar unilateralmente, causando serios daños económicos no sólo a sus titulares sino también a la política de transición energética prevista en tratados y acuerdos comerciales como el Protocolo de Kioto y el Acuerdo de París, suscritos y ratificados por el Estado mexicano, mismos que actualmente consagra nuestra Constitución y las leyes de transición energética y de cambio climático.
Además, en materia de transición energética en el sector eléctrico llama la atención la concentración y el control de su planeación por la CFE, definiendo como área prioritaria a las actividades de la industria relacionada con esta política con la participación exclusiva de empresas de capital nacional, con lo cual se hace a un lado al sector privado, particularmente a la inversión y a la transferencia tecnológica extranjera, que debe ser un aliado natural en este proceso de transición energética.
Con estas reflexiones se concluye que si bien la presentación de una iniciativa de reforma a la Constitución en materia de energía podría considerarse conveniente para alinear la actual política pública del sector con nuestros principios constitucionales, también es cierto que esta reforma debe legitimarse con consensos claros de los diversos actores del sector y tiene que respetar el sistema de principios y garantías sustanciales consagradas en la Carta Magna, así como el sistema de pesos y contrapesos del Estado.
Mexico es un país de leyes con sólidas instituciones jurídicas que la Constitución ha consagrado a lo largo de una historia de lucha del pueblo por la creación de un Estado de derecho con garantías para sus distintos actores sociales. Hoy, una reforma constitucional que descuide su inserción armónica y consistente en el propio sistema constitucional vigente podría ser el inicio de escenarios de incertidumbre jurídica y de contención para todos los actores del sector, que lejos de fortalecer al sector eléctrico y a la CFE como organismo del Estado mexicano en este sector, le generaría serios problemas que podrán reflejarse inclusive en afectaciones a la continuidad y a los costos del servicio eléctrico a los usuarios finales, así como a las condiciones de certeza y seguridad jurídica de las inversiones en los sectores de infraestructura y de energía de México. Por el contrario, una reforma constitucional que cuente con amplios consensos y acuerdos, y que respete el sistema de garantías fundamentales de nuestra Constitución, permitirá el desarrollo eficiente y seguro del Servicio Eléctrico Nacional en beneficio de los propios usuarios finales.
Si bien el Estado mexicano es soberano y puede autodeterminarse en la definición de su política pública en este sector, de conformidad con sus instituciones, también es una realidad que México tiene suscritos cerca de 12 tratados de libre comercio firmados con 46 países y 32 acuerdos para la promoción y la protección recíproca de inversiones con 33 países, derivado de lo cual la afectación unilateral a los inversionistas protegidos por esos acuerdos, mediante actos que podrán asimilarse a los de una expropiación indirecta, puede dar lugar a múltiples arbitrajes de inversión millonarios que el propio Estado mexicano tendría que enfrentar, con sus consecuencias económicas y de reputación en el exterior.
- Artículo 27, sexto párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos: “Corresponde exclusivamente a la nación la planeación y el control del sistema eléctrico nacional, así como el servicio público de transmisión y distribución de energía eléctrica; en estas actividades no se otorgarán concesiones, sin perjuicio de que el Estado pueda celebrar contratos con particulares en los términos que establezcan las leyes, mismas que determinarán la forma en que los particulares podrán participar en las demás actividades de la industria eléctrica”.[↩]
- “Lineamientos que establecen los criterios para el otorgamiento de certificados de energías limpias y los requisitos para su adquisición”,emitidos por la Secretaría de Energía y publicados en el Diario Oficial de la Federación el 31 de octubre de 2014.[↩]
- “Acuerdo para garantizar la eficiencia, calidad, confiabilidad, continuidad y seguridad del Sistema Eléctrico Nacional, con motivo del reconocimiento de la epidemia de enfermedad por el virus SARS-CoV2 (Covid-19)”,29 de abril de 2020.[↩]
- “Acuerdo de la Secretaría de Energía que emite la política de confiabilidad, seguridad, continuidad y calidad del Sistema Eléctrico Nacional”,publicado en el Diario Oficial de la Federación el 15 de mayo de 2020.[↩]
- Resolución emitida por la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, 3 de febrero de 2021.[↩]
- “Artículo 27.[…] Corresponde exclusivamente a la nación generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energía eléctrica que tenga por objeto la prestación del servicio público. En esta materia no se otorgarán concesiones a los particulares y la nación aprovechará los bienes y recursos naturales que se requerirán para dicho fin.”(Referencia de la reforma constitucional de 1960 en la página 15 de la iniciativa de reforma constitucional en materia energética, publicada en la Gaceta Parlamentaria el 1º de octubre de 2021). (Las cursivas son mías.[↩]
- Referencia de la exposición de motivos de la inicativa de reformas a la Constitución en materia energética, publicada en la Gaceta Parlamentaria el 1º de octubre de 2021.[↩]
- No se precisa en la iniciativa si este organismo será una categoría nueva en la administración pública paraestatal o bien se trata de una nueva categoría de ente público autárquico en México, dejándose su regulación a la reserva legal.[↩]