A través de un análisis comparado entre diversos países de la región latinoamericana, Rubén Darío Merchant se aproxima al régimen de responsabilidad de los servidores públicos como Derecho disciplinario para combatir la corrupción.
Hace algunos años tuve la oportunidad de colaborar en la Dirección General de Responsabilidades y Situación Patrimonial de la Secretaría de la Contraloría en el Estado de México y me percaté de que era una institución de gran importancia en la administración pública, debido a que entre sus funciones principales está la coordinación del sistema de control interno, la evaluación de la gestión gubernamental y sus resultados.
Asimismo, colaboré en la otrora Contraloría Interna del Instituto de Salud de esa entidad federativa, realizando funciones de auditoría, atención a quejas, denuncias y responsabilidades de servidores públicos; incluso, recuerdo que eran los inicios de la implementación de la carrera administrativa en el servicio público que dio origen, en 2003, a la Ley del Servicio Profesional de Carrera.
Ese mismo año, el gobierno federal realizó el cambio de denominación de Secretaría de la Contraloría y Desarrollo Administrativo (Secodam) a Secretaría de la Función Pública (SFP), lo que me pareció un despropósito debido a que no representaba una transformación significativa para proponer mejoras a la función pública, sino más bien implicó un gasto innecesario para la nueva imagen, los logotipos y demás recursos utilizados por la dependencia de gobierno, estrategia muy usual en algunas administraciones.
Siempre he sostenido que la SFP y las secretarías locales o de los estados deben tener una autonomía constitucional y fáctica para que cumplan cabalmente sus funciones, sin verse afectadas por intereses políticos e injerencias de otra índole; además, esas instituciones del Estado deben tener congruencia en su ejercicio y predicar con el ejemplo.
Es fundamental que el titular de la Contraloría de cualquier ente público cuente con suficiente conocimiento y experiencia en tópicos de auditoría, fiscalización y Derecho disciplinario, así como de probidad en su trayectoria y de una formación de abogado especialista en la materia.
En México, en 2016 se produjo un cambio significativo al publicarse en el Diario Oficial de la Federación la Ley General de Responsabilidades Administrativas, que es la base del Derecho administrativo disciplinario y cuyo contenido es el siguiente:
• Se conforma de dos libros: el primero indica las disposiciones sustantivas, y el segundo, el procedimiento de responsabilidad administrativa.
• Establece los principios y las obligaciones que rigen la actuación de los servidores públicos, así como las faltas administrativas graves y no graves, las faltas de particulares en situación especial y las sanciones y los procedimientos para su aplicación.
• Determina los mecanismos para la prevención, la corrección y la investigación de responsabilidades administrativas.
• Crea las bases para que todo ente público establezca políticas eficaces de ética pública y responsabilidad en el servicio público.
• Delimita las funciones de la autoridad investigadora, sustanciadora y resolutora.
• Garantiza la existencia de un comité encargado de la coordinación y la eficacia del Sistema Nacional Anticorrupción, además de la plataforma digital nacional que contendrá la información del sistema de evolución patrimonial, de declaración de intereses y de constancias de presentación de declaración fiscal.
• Hace énfasis en el conflicto de interés como la posible afectación del desempeño imparcial y objetivo de las funciones de los servidores públicos, en razón de intereses personales, familiares o de negocios.
• Señala que los servidores públicos deben satisfacer el interés superior de las necesidades colectivas, por encima de intereses particulares, personales o ajenos al interés general y al bienestar de la población.
• Actúa conforme a una cultura de servicio, orientada al logro de resultados y a un mejor desempeño de las funciones, con el fin de alcanzar las metas institucionales.
• Promueve, respeta, protege y garantiza los derechos humanos.
• Tratándose de actos u omisiones que hayan sido calificados como faltas administrativas no graves, las secretarías y los órganos internos de control son competentes para iniciar, sustanciar y resolver los procedimientos de responsabilidad administrativa.
• La Auditoría Superior y las entidades de fiscalización superior de las entidades federativas son competentes para investigar y sustanciar el procedimiento por las faltas administrativas graves.
• Los tribunales están facultados para resolver la imposición de sanciones por la comisión de faltas administrativas graves y de faltas de particulares.
• Menciona la implementación de “Mecanismos de prevención y rendición de cuentas”.
• Especifica los elementos que debe contener la “política de integridad”, así como los sujetos obligados a presentar declaración patrimonial y de intereses.
• Señala el régimen de los servidores públicos que participan en contrataciones públicas y el protocolo de actuación en contrataciones.
Por su parte, como lo ha sostenido en distintos foros el magistrado Alberto Gándara Ruiz Esparza, el régimen de responsabilidades administrativas de los servidores públicos es equivalente al derecho disciplinario y forma parte del Sistema Nacional Anticorrupción. Este último implica una coordinación entre las autoridades de todos los órdenes de gobierno para la prevención, la detección y la sanción de responsabilidades administrativas y hechos de corrupción, así como la fiscalización y el control de los recursos públicos.
Destaca el experto de mérito, y comparto su opinión, de que no toda indisciplina, ineficiencia, impericia o falta administrativa en el servicio público se puede considerar un hecho de corrupción, pues constantemente suelen confundirse. El Derecho disciplinario mexicano no necesariamente ha sido concebido para combatir la corrupción; su naturaleza radica en castigar y disciplinar a los servidores públicos por medio del poder punitivo del Estado.
De hecho, magistrado Alberto Gándara Ruiz Esparza asegura que fue un error que se hayan insertado en la Ley General de Responsabilidades Administrativas, como norma jurídica disciplinaria, las faltas de los particulares en situación especial. En consecuencia, lo anterior no significa que esas conductas queden impunes, sino, por el contrario, que se investiguen y se sancionen.
En relación con los “Mecanismos de prevención” que se mencionan en la ley en comento, son una novedad establecida en el ordenamiento jurídico, a pesar de que tradicionalmente los órganos internos de control han tenido una función fiscalizadora y sancionadora. Para lograr el propósito preventivo se debe trabajar con un plan estratégico que implique socializar la norma jurídica por medio de la divulgación adecuada, la capacitación, los canales de denuncia, la participación en los comités de control y el desempeño institucional.
Hoy en día el modelo compliance corporativo ha tenido un avance importante en el mundo empresarial y de negocios, aunque creo que, en lo concerniente a la administración pública, es dable adoptar un modelo compliance gubernamental, aplicado por los órganos internos de control o por un corporativo externo, con el propósito de advertir sobre los riesgos que se tienen en el servicio público y darles solución; por ejemplo, en lo relativo al Derecho disciplinario y a la prevención de faltas graves y no graves.
En cuanto al sistema de impartición de justicia en Latinoamérica sería conveniente contar con tribunales especializados en Derecho disciplinario en un escenario que apueste por la oralidad. Igual criterio aplicaría para los operadores jurídicos que ejerzan la profesión en Derecho administrativo con una subespecialización en Derecho administrativo disciplinario.
En otro orden de ideas, en la Ley General de Responsabilidades Administrativas el legislador ordinario incluyó las causas de improcedencia (artículo 196) y de sobreseimiento (artículo 197). Sin embargo, en la práctica algunos postulantes suelen invocar las causas de exclusión del delito establecidas en el Código Penal Federal (artículo 15) para defender al sujeto investigado, lo cual implica un desacierto, ya que se trata de dos materias del Derecho distintas (administrativa y penal).
Ahora bien, no podemos soslayar que una acción o una omisión de un servidor público por una infracción a la norma jurídica puede traer como consecuencia distintos tipos de responsabilidades, máxime cuando hay una afectación, ya sea de índole patrimonial o administrativa. Lo anterior no significa la conculcación del principio non bis in idem aplicable a la materia penal. Aquí resulta conveniente cuestionar si es oportuno que el Estado le asigne un defensor de oficio al individuo o si éste debe solicitar los servicios de un abogado particular.
En el escenario internacional destaca la Contraloría General de la República del Perú, la cual, para realizar sus funciones con eficiencia, cuenta con autonomía administrativa, funcional, económica y financiera. En esa contraloría llama la atención la separación que se hace de la responsabilidad administrativa de los servidores públicos y de la responsabilidad administrativa de particulares, para lo cual cuenta con la Ley del Servicio Civil (Ley 30057) y la Ley que Regula la Responsabilidad Administrativa de las Empresas, por delitos de soborno o cohecho (Ley 30424), así como el plazo de prescripción de tres años desde que se cometió la infracción (prescripción cerrada) y de un año después de conocida esa infracción (prescripción abierta).
En Venezuela destaca el caso de Leopoldo López Mendoza, quien había sido destituido e inhabilitado, habiendo sido elegido por el voto popular. No obstante, la Corte Interamericana de Derechos Humanos manifestó en 2011 que no era posible que un funcionario inhabilitara a otro de elección popular, ya que había violación de derechos políticos y al Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En lo esencial, la Corte ordenó devolverle sus derechos políticos a Leopoldo López, así como modificar su sistema jurídico para evitar casos parecidos en el futuro.
En Colombia, en 2021 hubo una reforma trascendente al Código General Disciplinario, que fue presentada como proyecto de ley de la procuradora general de la nación al Congreso de la República, para investigar y sancionar a servidores públicos elegidos por el voto popular, aunque propone migrar de un sistema inquisitivo a un sistema acusatorio disciplinario, lo cual generó una fuerte polémica, ya que, de acuerdo con la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 23, apartado 2 (derechos políticos), no es posible que un funcionario público prive de los derechos políticos a un funcionario elegido por medio del voto popular, siendo únicamente un juez penal el facultado para hacerlo.
Lo anterior tiene un antecedente en 2017, cuando el doctor Gustavo Petro, otrora alcalde de Bogotá, fue investigado disciplinariamente por la Procuraduría General de la Nación, por un problema en el servicio público, por el cual fue destituido e inhabilitado. El funcionario acudió a la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos solicitando como medida cautelar la suspensión del fallo disciplinario y pidió que se ordenara al Estado colombiano regresarlo al cargo de alcalde de la ciudad. En 2020 esa corte ordenó a Colombia que ajustara su sistema disciplinario para que fuera compatible con la Convención y dictaminó que se regresara al cargo a Petro, por haberse cometido una violación de su derechos humanos y políticos.
Algo que puede generar debate entre los críticos es la implementación de la figura de doble conformidad en el Derecho administrativo disciplinario, como se aplica en otros países como Ecuador. Empero, yo no estoy de acuerdo con esa figura pues demora el proceso y de lo que se trata es que éste sea más corto y apegado a una justicia pronta y expedita, como lo sostengo en mi Teoría del dinamismo y disrupción jurídica en el contexto social.
En síntesis, con base en 20 años de experiencia y aprendizaje en la administración pública, estoy convencido de que es prioritario conocer nuestras obligaciones, actuando con ética, evitando actos de corrupción y dignificando el servicio público, así como poniendo énfasis en la prevención de las infracciones o las faltas administrativas relacionadas con el Derecho disciplinario; asimismo, fomentando la cultura de la legalidad en los entes públicos con la participación de la ciudadanía, con la consigna de que los servidores públicos únicamente podemos hacer lo que la ley nos faculta.