Javier Dondé Matute analiza los alcances y limitaciones de las órdenes de detención que pidió el Fiscal de la Corte Penal Internacional contra autoridades del Estado de Israel e integrantes del grupo Hamas.
La noticia en materia internacional en los últimos días fue la solicitud de diversas órdenes de detención pedidas por el Fiscal de la Corte Penal Internacional. Éstas fueron solicitadas contra Yahya Sinwar (líder de Hamas en la Franja de Gaza), Mohammed Diab Ibrahim Al-Masri (líder militar de Hamas) e Ismail Haniyeh (líder de la oficina política de Hamas). Por su parte, también se solicitó detener a Benjamin Netanyahu (primer ministro de Israel) y Yoav Gallant (ministro de defensa de Israel).
En el caso de los integrantes de Hamas la acusación se formula en términos amplios, pero se centra en el ataque en territorio israelí el 7 de octubre de 2023 y el trato que se le ha dado a los rehenes durante su cautiverio. En el caso de las autoridades de Israel, las acusaciones parten de la reacción que tuvieron como resultado de dicho ataque, pues se mención a que los hechos ocurrieron a partir del 8 de octubre siguiente. Es decir, hechos y crímenes que se siguen cometiendo.
Aunque la noticia ha generado mucho revuelo y reacciones de Israel y sus aliados, como Estados Unidos, hay que mantener las cosas en perspectiva. Las órdenes de detención no las emite la Fiscalía, sino la Sala de Cuestiones Preliminares. Ésta determinará si hay elementos suficientes para autorizar la petición. Por otro lado, se trata de una etapa procesal muy temprana, por lo que los umbrales probatorios son mínimos. No obstante, las acciones de la Fiscalía tienen varios aspectos de interés.
Las opiniones aquí vertidas se basan en los comunicados de prensa de la Fiscalía, ya que no se tiene acceso a los documentos oficiales.1
En primer lugar, salta a la vista que la acusación no incluye el crimen de genocidio, pues mucho se ha comentado al respecto. Sabemos que la Fiscalía busca imputar a las autoridades israelís diversos crímenes de guerra y de lesa humanidad, dentro de los que destacan la hambruna como crimen de guerra, el homicidio como crimen de guerra y de lesa humanidad, exterminio como crimen de lesa humanidad y persecución como crimen de lesa humanidad. ¿Por qué digo que destacan? Estas conductas, en especial el exterminio y la persecución, son un puente entre el genocidio y los crímenes de lesa humanidad. Los elementos materiales son prácticamente los mismos y la única diferencia es la intención genocida o, el elemento subjetivo específico consiste en la intención de destruir a un grupo nacional, étnico, racial o religioso.
Se puede inferir que el Fiscal no encontró elementos de prueba (por mínimos que estos sean) para comprobar la existencia de esta intención. Por consiguiente, optó por imputar conductas que materialmente son idénticas, pero que no exigen un elemento subjetivo particular. También tiene un valor simbólico importante, pues es una forma de tomar una postura moderada, imputar crímenes internacionales, pero no el considerado más grave de todos.
Esto puede cambiar. La Fiscalía siempre está en posibilidades de ampliar su petición o, si la sala de Cuestiones Preliminares no lo autoriza, apelar dicha determinación. Por ejemplo, en el caso de Omar al-Bashir, ex presidente de Sudán, la Sala de Cuestiones Preliminares consideró que no había elementos para probar la intención genocida, pero en apelación se revirtió esta determinación y se agregó genocidio a la imputación.
Las imputaciones en contra de los líderes de Hamas también tienen una carga simbólica importante. Se les imputa crímenes de guerra tanto en conflicto armado internacional como en conflicto armado no internacional. En primer lugar, la Fiscalía considera que el conflicto armado internacional se da entre Palestina e Israel. Esto es importante porque le está atribuyendo a Hamas la representación del estado de Palestina. Esta postura es debatible ya que Hamas solamente gobierna en Gaza y no en Cisjordania. ¿En estas condiciones se puede decir que es el gobierno y la representación del estado?
Se argumenta que el conflicto armado internacional se verifica en paralelo con un conflicto armado no internacional entre Hamas e Israel. De esta afirmación surgen varias interrogantes. Por un lado, se dice que Hamas gobierna en Palestina, pero por otro lado se dice que como grupo armado organizado libra un conflicto con Israel. ¿Se puede tener la calidad de grupo armado organizado y gobierno a la vez? Si esto fuera posible se rompería con la tajante diferencia que marca el Derecho Internacional Humanitario y el Estatuto de la CPI, pues hasta el momento no es posible que una entidad tenga ambas naturalezas jurídicas.
Otra conclusión que se puede inferir de este pronunciamiento es que Hamas es reconocido por la Fiscalía como un grupo armado organizado, no así un grupo terrorista. El nombrar a un grupo como terrorista tiene una connotación despectiva y de reprobación. Por su parte el término “grupo armado organizado” tiene un sentido neutral. Son grupos que participan activamente en un conflicto armado no internacional sin importar sus fines o ideología o la de sus adversarios. Como se observa de la acusación, esto no exime a sus integrantes de cometer crímenes de guerra o de lesa humanidad. Incluso el usar métodos que causen terror en la población puede ser un crimen de guerra. No obstante, la Fiscalía no incluyó este crimen en su petición. Parece que se quiere tomar distancia del término “grupo terrorista” y no asumir una postura política, lo cual parece acertado para un órgano que debe ser imparcial en sus determinaciones.
De hecho, en su comunicado oficial, se le dedican varias líneas a manifestar la independencia e imparcialidad de la Fiscalía. Esto parecería redundante y ocioso, pero como hay acusaciones en contra de este órgano internacional, por parte de Israel y sus aliados, quizá no sobra reiterarlo. De hecho, algunos colegas me han expresado que las órdenes de detención contra los integrantes de Hamas pueden tener como objeto enfatizar que no se está tomando una postura parcial en contra de Israel y sus funcionarios.
¿Qué sigue? La Sala de Cuestiones Preliminares tendrá que estudiar las evidencias y los argumentos de la Fiscalía. Es todavía prematuro especular sobre la ejecución de unas eventuales órdenes de detención. Sin embargo, cuando estas se dictan en contra de un jefe de estado en activo, como Omar al Bashir y Vladimir Putin, las posibilidades de éxito no han sido buenas. Ninguna de las dos se ha cumplido.
No obstante, hay un impacto en las relaciones internacionales. De viajar a un estado parte del Estatuto de la Corte Penal Internacional, las personas acusadas pueden ser detenidas. También se limita la facultad de actuar con otros estados, sobre todo porque pocos estarán dispuestos a interactuar con una persona buscada por la Corte Penal Internacional. Esta afirmación le es aplicable a Israel, pero también a Hamas que busca reconocimiento internacional como grupo armado de liberación. Además, si Palestina logra deslindarse convincentemente de Hamas podrá legitimar sus pretensiones ante la comunidad internacional, como la de ser un miembro de pleno derecho de Naciones Unidas.
Falta que la Sala de Cuestiones Preliminares I fije postura, pero de momento la Fiscalía de la Corte Penal internacional ya lo hizo.
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