Hemos cumplido los 30 años desde la primera Ley Federal de Competencia Económica (LFCE), así como los próximos 10 años de la entrada en vigor de su sustituta, la Ley Federal de Competencia Económica (LFCE 2014), y es buen momento para hacer un alto en el camino con objeto de examinar el resultado de estas tres décadas, junto con los nuevos retos que enfrentará su nueva presidenta, Claudia Marván, de cara al siguiente sexenio.
Introducción
La agencia de competencia comenzó bajo la batuta del doctor Santiago Levy y Gabriel Castañeda. Al primero sólo le tocó el primer año de la comisión, porque al poco tiempo dicha persona fue llamada como subsecretario de Egresos al gobierno federal. Fueron unos años de poner las bases y comenzar a emitir criterios ante la nueva ley.
A Santiago Levy lo sucedió el doctor Fernando Sánchez Ugarte, economista reconocido que basó su actuar, quizá demasiado, en el caso Cintra, concentración de dos aerolíneas para sanearlas financieramente, de la que derivaron infinidad de juicios de amparo y de responsabilidad, que agotaron el actuar de la cmisión, aunque se logró el éxito relativo, como era uno de los condicionamientos de la concentración, de que ambas aerolíneas se vendieran por separado (Mexicana y Aeroméxico). La primera de ellas volvió a caer en concurso mercantil por las operaciones poco éticas de Gaston Azcárraga (hijo) y que ahora el gobierno federal quiere aprovechar para que los militares puedan dar servicios aeronáuticos con un fuerte apoyo gubernamental y subsidios encubiertos.
Después de Sánchez Ugarte subió a la comisión Eduardo Pérez Motta como nuevo chairman, durante cerca de 10 años. En esta etapa, a mi modo de ver, la más gris de la comisión, ésta no obtuvo el respeto debido a su autonomía y a su trascendencia, y Pérez Motta parecía más preocupado por alcanzar posiciones políticas, aunque eso implicara, como sucedió, una pérdida de prestigio institucional. También es verdad que la Comisión Federal de Competencia (Cofeco) se vio absorbida en su mayoría por prácticas anticompetitivas en el sector de las telecomunicaciones, porque todavía no existía, como ahora, un órgano regulador en telecomunicaciones y radiotelevisión, por lo que no pudo extender su mandato más allá de la persecución de las prácticas mencionadas.
En 2013 se reformó el artículo 28 constitucional, lo que dio lugar a la ley vigente, la LFCE 2014, que aumentó las facultades de la comisión, la convirtió en un organismo constitucional autónomo, parecido al del Banco de México; incrementó los tipos administrativos de prácticas monopólicas ilícitas, absolutas y relativas; aumentó drásticamente las sanciones que la agencia antimonopolios mexicana puede imponer, hasta de 10 por ciento de los ingresos o ventas del agente económico involucrado; creó sanciones penales contra las personas que participaran en prácticas monopólicas absolutas; tuvo mayores motivos para condicionar u objetar concentraciones, y creó la figura de las barreras en la competencia en virtud de la cual la comisión puede intentar resolver problemas de estructuras anticompetitivas de los mercados a través de un proceso relativamente rápido, así como la posibilidad de regular los insumos esenciales.
La comisión pasó a tener siete comisionados escalonados, se creó la autoridad investigadora y la secretaría técnica, y hubo un intento equilibrador de poderes al instituir un órgano interno de control que en la práctica no ha servido para los fines para los cuales fue diseñado legalmente.
Había que construir un andamiaje nuevo, poner la política de competencia en la agenda nacional, intervenir de manera eficiente en la persecución de prácticas monopólicas y construir casi de cero una institución nueva, a lo que se abocó Alejandra Palacios en sus cerca de nueve años como comisionada presidenta. Más que dar resultados tangibles en la política de competencia, Alejandra Palacios fue la arquitecta institucional de la que vive actualmente la comisión. Tuvo la valentía de enfrentarse a reformas legales en materia energética que violaban los principios de competencia y libre concurrencia ante la Suprema Corte y hacer frente al enojo del creador de la Cuarta Transformación y, en cierto modo, se volvió un elemento incómodo para el gobierno federal, aun a costa de presiones y amenazas externas.
Alejandra Palacios renunció anticipadamente a su cargo y subió al puesto, de manera temporal, la comisionada Brenda Gisela Hernández. Ella fue sustituida sin pena ni gloria a los pocos meses por la nueva comisionada presidenta Andrea Marván, con un pleno ya completo y con una nueva chairman, quien con sólo 36 años de edad tendrá la grave responsabilidad de defender el libre mercado en momentos en que el país parece más bien trasladarse hacia una mayor intervención del Estado. De momento, sus resultados han sido más bien grises, aunque tiene dos justificaciones: su corta experiencia y la necesidad de combinar la existencia de la comisión con un régimen que le es adverso. Tal parece que va a asumir la postura de “nadar de muertito” para evitar problemas con la próxima presidencia y asegurar su permanencia de la comisión.
La misión de la Comisión
Tras años de desaparición de la extinta Cofeco, no se puede generalizar, pero los que ahí trabajan comentaban que lo hacían con un sentido de orgullo: defender la economía de mercado en un entorno de crony capitalism. Se contaba con menos estructura y con menos recursos legales, pero, me atrevo a afirmar, la gente suplía con entusiasmo estas carencias. La comisión que México heredó tras la pandemia y la salida de Alejandra Palacios es un órgano burocrático, lento en sus decisiones, que investiga acuerdos con muy poca trascendencia para la economía del país y, además, con una gran autorreferencialidad. Su pleno y sus direcciones generales técnicas están más interesados en si los agentes económicos llenaron los cuestionarios adecuados que en los efectos reales de las conductas anticompetitivas sobre los mercados. Tal parece que para la comisión toda concentración es procompetitiva y en sus resoluciones no ofrece teorías nuevas, precedentes extranjeros ni el cambio de rumbo de 180 grados que está sufriendo la política de fusiones y adquisiciones en la administración Biden, como puede observarse en el borrador de la Guía de Notificación de Concentraciones de la DOJ y la FTC en Estados Unidos.
Dice Michael Porter que lejos de aceptar la solución de los “campeones nacionales”, la mayoría de los campeones nacionales no son competitivos, aunque estén fuertemente subvencionados y protegidos por el poder público.
La eficacia estática es mucho menos importante que la mejora dinámica, que la rivalidad interior espolea interiormente. La rivalidad interior, como cualquier rivalidad, obliga a las empresas a innovar y a mejorar. Los rivales nacionales se empujan recíprocamente para reducir los costos, mejorar la calidad, y el servicio crea nuevos productos y procesos. Pero a diferencia de la rivalidad con competidores extranjeros, que suele ser analítica y distante, la rivalidad nacional con frecuencia va más allá de la pura competencia económica o comercial y adquiere tintes fuertemente personales. La rivalidad interior origina enemistades activas; las empresas se disputan no sólo la cuota de mercado sino también a las personas, la excelencia técnica y, lo que es más importante, el derecho a alardear. El éxito de un rival nacional demuestra a los otros que es posible avanzar y a menudo atrae al sector a nuevos rivales. A menudo las empresas atribuyen las ventajas de las empresas extranjeras a concesiones injustas. Con los rivales nacionales no hay excusas.1
Otra aportación positiva de la rivalidad interior es la presión que crea para la mejora constante de las fuentes de la ventaja competitiva. La presencia de competidores locales anula automáticamente las ventajas debidas al simple hecho de estar en una nación determinada —costo de los factores, acceso al mercado interior o preferencia en él, costos para los competidores extranjeros—. Las empresas se ven obligadas a avanzar más allá de esas ventajas y, en consecuencia, a lograr ventajas más sostenibles. Además, los rivales interiores que compiten preservarán recíprocamente su honradez con el apoyo oficial. Es menos probable que estas empresas queden atrapadas en el sopor de los contratos oficiales o en el progresivo proteccionismo industrial. Por el contrario, cada sector buscará y aprovechará formas más constructivas de apoyo oficial, como la ayuda para acceder a mercados extranjeros y la inversión en instituciones educativas expertas o en otros factores especializados.
Irónicamente, la vigorosa competencia interior también es la que en definitiva presiona a las empresas nacionales para abordar los mercados mundiales y las endurece para tener éxito en ellos. Especialmente cuando hay economías de escala, los competidores nacionales se obligan unos a otros a mirar hacia fuera, hacia los mercados extranjeros, para conseguir mayor eficacia y una más alta rentabilidad. Y habiendo pasado con éxito la prueba de la ferocidad interior, las empresas más fuertes están más equipadas para triunfar en el extranjero. Si Digital Equipment puede rivalizar con IBM, Data General, Prime y HP, la perspectiva de competir con Siemens o Machines Bull no parece amedrentadora.2
La regulación de la competencia mediante políticas como el mantenimiento de un monopolio estatal, el control de la entrada en el sector o la fijación de precios, tiene dos consecuencias muy graves: ahogan la rivalidad y la innovación, pues las empresas se preocupan más por las relaciones con las autoridades y por proteger lo que ya tienen, y hace del sector un comprador o un proveedor menos dinámico y atractivo. Sin embargo, la liberalización y la privatización, por sí mismas no tendrán éxito si no hay una vigorosa rivalidad nacional, lo cual requiere, como corolario, una política antimonopolista fuerte y coherente.3
Adoptar una decidida política interior antimonopolista
Para la innovación es fundamental una fuerte política antimonopolista, especialmente contra las fusiones horizontales, las alianzas y el comportamiento colusorio. Aunque hoy está de moda exigir campeones nacionales, estas cosas suelen socavar la creación de ventajas competitivas. La verdadera competitividad nacional requiere que los gobernantes desaprueben las fusiones, las absorciones y las alianzas en las que intervienen los líderes de un sector. Además, deben aplicarse las mismas normas sobre fusiones y alianzas tanto a las empresas nacionales como extranjeras. Por último, la política económica debe primar la instalación de empresas nuevas frente a las absorciones, tanto si la iniciativa es nacional como si es internacional. Sin embargo, debe permitirse la absorción de pequeñas empresas de sectores afines, cuando con ello se promueve la destreza que, en definitiva, pueda crear ventajas competitivas.4
A las mismas conclusiones llega Porter en su conocido libro La ventaja competitiva de las naciones (Vergara, Buenos Aires, 1991), donde analiza los factores que vuelven exitosos a los sectores económicos de las naciones, y en donde vuelve a formular una dura política antimonopolios en contra de las fusiones horizontales.5
Aunque la enconada rivalidad nacional es un activo para el país, existe la tendencia de verla como un pasivo. Las empresas se quejan de la excesiva competencia (no en México, donde esta competencia no existe). Fusionarse con los rivales internos se considera beneficioso para el éxito internacional. Esto se ha convertido en un asunto nacional en Estados Unidos y en Europa, como respuesta a la liberalización del comercio. Se piensa que una mayor participación en el mercado nacional llevará a la formación de una masa crítica que permitirá a las empresas desarrollar economías de escala.
Aunque este punto de vista es comprensible, refleja una apreciación incompleta de la ventaja competitiva. Lo importante no es la ventaja competitiva estática sino el dinamismo de la empresa. Las empresas no salen beneficiadas por eliminar la rivalidad interna. Es mejor obtener ventajas económicas a escala, expandiéndose internacionalmente, que dominar el mercado interno. Por la misma razón son preferibles las adquisiciones en el extranjero que las adquisiciones líderes en el mercado nacional. También aceleran el proceso mediante el cual una empresa mundializa sus operaciones para complementar las ventajas o para compensar las desventajas que tenga su base central.
El caso japonés ilustra muy bien cómo un grupo de rivales nacionales activos, muchos de ellos en competencia mundial, no solamente pueden alcanzar la escala necesaria sino que también pueden acceder a sólidas posiciones internacionales. La presencia de una rivalidad nacional activa ayuda a mantener el éxito internacional. Comprar a los competidores internos puede ser la solución más fácil, pero no siempre la correcta.6
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La evaluación de la comisión
¿Fueron tomadas estas circunstancias para mantener viva la flama de la rivalidad interior y las autorizaciones casi unánimes de la comisión para conseguir los fines que propone Porter? Por sus frutos los conoceréis, y no vemos tales. Mantener una estructura de mercado competitiva es el papel más importante de un área de control de concentraciones en una agencia de competencia. Y por las muy escasas operaciones objetadas o condicionadas (ninguna de las últimas 200) parece que en el área de concentraciones la comisión aparece claramente reprobada. Algo similar puede señalarse de su área de investigaciones.
Si analizamos los reportes trimestrales de la comisión podremos observar que ha habido numerosas concentraciones horizontales y que la comisión las ha aprobado sin objeciones en más de 200 operaciones. Esto contradice claramente la propuesta de Porter para obtener ventajas competitivas nacionales. En esto claramente la comisión se encuentra sin obtener el mínimo aprobatorio.
Al comparar el total de casos resueltos en otros países, como Brasil y Argentina, el valor de Brasil es 667 por ciento superior al de Argentina. No obstante, en términos porcentuales, más de 90 por ciento de los casos fueron aprobados sin restricciones (92.9 por ciento en Argentina y 95.1 por ciento en Brasil). El 5 por ciento fue aprobado con restricciones (6.8 por ciento en Argentina y 4.7 por ciento en Brasil), y menos de 0.5 por ciento fue rechazado (0.3 por ciento en Argentina y 0.2 por ciento en Brasil). Esto muestra que si bien la cantidad de casos difiere notablemente, la estructura de decisión fue muy similar. Estos valores coinciden también con la estructura de decisión de la AC europea. Durante esos años se aprobó sin condicionamiento 91.5 por ciento de los casos, 6.1 por ciento fue aprobados con condicionamientos y sólo 0.4 por ciento fue bloqueado. El 2 por ciento se refiere a casos desistidos por las partes o a los que se cerraron por otras razones. En Brasil no hubo ningún año de los recientes en los cuales no haya habido condicionantes. El año con mayor aprobación sin restricciones en Brasil fue 1999 (99 por ciento). En el otro extremo, 2013 fue el año de menor proporción de casos aprobados sin condicionantes (88.6 por ciento), y en Argentina lo fue 2011 (77.5 por ciento). Sin ser proporciones alarmantes, estos países condicionan un porcentaje muy superior al de la agencia de competencia mexicana.
Un ejemplo que debería emular la comisionada Marván es el de Súper Mario Monti. Su verdadero salto a la notoriedad llegó en octubre de 1994 con motivo de su designación por el primer y efímero gobierno de Silvio Berlusconi para cubrir, junto con la política radical Emma Bonino, la cuota de comisarios italianos en la Comisión Europea entrante, cuya presidencia recayó en el luxemburgués Jacques Santer; en su caso, le fue encomendada la Comisaría de Mercado Interior, Servicios Financieros e Integración Financiera, Aduanas y Asuntos Fiscales. El profesor estrenó su despacho en Bruselas el 24 de enero de 1995. Para entonces, Monti ya gozaba de una excelente reputación en la tecnocracia comunitaria por su participación en la elaboración de las normativas referentes a la Unión Económica y Monetaria, que ahora iba por la segunda de sus tres etapas. En los círculos académicos se le estimaba por sus contribuciones a la econometría, en particular, el estudio del comportamiento de los bancos bajo un régimen de monopolio. Esta situación financiera la había estudiado junto con el economista estadounidense de la escuela neokeynesiana Lawrence Klein, ganador del Premio Nobel de Economía en 1980. La investigación dio lugar a un modelo descriptivo que tomó el nombre de sus autores, el Klein-Monti.
Después de la renuncia en bloque de la Comisión Santer, en marzo de 1999, a raíz del escándalo suscitado por la revelación de prácticas corruptas en su seno, tanto Monti, como los demás comisarios, permaneció en funciones bajo la presidencia interina del español Manuel Marín. El 15 de septiembre siguiente inició su andadura la nueva Comisión Europea presidida por Romano Prodi, primer ministro de Italia entre 1996 y 1998, quien retuvo a su compatriota en el colegio de comisarios, pero ahora como titular de la competencia, donde tomaba el relevo al belga Karel Van Miert. La continuidad del economista, un independiente sin filiación partidaria, en la Comisión Europea, fue aceptada de buen grado por el sucesor de Prodi en el gobierno italiano y la jefatura de la coalición centroizquierdista El Olivo, Massimo D’Alema, secretario nacional de los ex comunistas demócratas de izquierda. El caso testimonió la capacidad de Monti de suscitar apoyos transversales desde sensibilidades ideológicas bien dispares, aunque en esta época fue patente su sintonía con el Polo de la Libertad, la coalición de centro derecha acaudillada por Berlusconi.
En los siguientes cinco años, Monti generó abundantes titulares de prensa por las batallas que libró contra las prácticas monopolísticas y contrarias a la normativa europea antitrust de gigantes empresariales de Estados Unidos como Microsoft, General Electric o Time Warner, aunque fueron las compañías europeas las fiscalizadas en mayor número. Con Monti en la oficina de la competencia, la Comisión Europea expedientó, sancionó, multó y vetó operaciones de fusión a varias decenas de compañías individuales por abusar de su posición dominante en el mercado, y a otras más que, formando carteles, se dedicaban a pactar en secreto precios y tarifas, una de las artimañas más habituales para impedir la libre competencia.
Las multas más famosas, por su cuantía y por la identidad de los multados fueron las aplicadas a: Microsoft, por buscar acaparar segmentos del mercado de las aplicaciones informáticas de usuario valiéndose de la hegemonía de su sistema operativo Windows (497 millones de euros en 2004); las multinacionales Hoffmann-La Roche, Basf y otras seis farmacéuticas, por fijar el precio de las vitaminas (855 millones en 2001, en la que fue la mayor sanción económica impuesta hasta entonces por la Unión Europea); un cartel de cuatro empresas yeseras europeas, por pactar precios también (478 millones en 2002); el fabricante japonés de videojuegos Nintendo y siete de sus distribuidores oficiales en Europa, por mantener artificialmente altos los precios de sus consolas (168 millones en 2002), y otro cartel europeo, éste del sector químico (138 millones en 2003).
Multas de menor cuantía recayeron en acerías, bancos, firmas automovilísticas (Opel, Volkswagen, Daimler-Chrysler), operadoras de comunicaciones (Deutsche Telekom) industrias cárnicas y hasta la casa de subastas Sotheby’s. Otras muchas compañías, al igual que algunas administraciones públicas, fueron investigadas sin que se les aplicara una sanción. En muchos casos, espinosas operaciones de fusión empresarial recibieron finalmente la luz verde de Monti luego de realizar las firmas interesadas cambios técnicos y accionariales para ajustarse a la exigente legislación europea, a la sazón reforzada bajo su mandato. No sucedió así con los planes de fusión de General Electric y de Honeywell (en 2001, considerada la mayor operación industrial de la historia), de Time Warner y emi (en este caso, el primer conglomerado mediático sí pudo, en cambio, unirse a America Online), de Sprint y WorldCom, y de Volvo y Scania, desbaratados todos por Bruselas. Otro frente regulador de Monti fue el de los regímenes tributarios especiales que tenían Gibraltar y algunas comunidades autónomas españolas.
A quienes le criticaban su liberalismo, Monti les respondía que lo que debe buscarse es una economía social de mercado, que ésta es la más eficaz defensa de los débiles, y que, por el contrario, la falta de competencia da ventaja a las grandes corporaciones y a los monopolios. Pero la liberalización del mercado no es su única receta. Otro eje fundamental de su política era estimular el crecimiento, reducir las desigualdades y promover una reforma fiscal a escala europea.
En la rica personalidad de Mario Monti hay muchos perfiles, entre ellos el del periodismo, oficio en el que ejerció como editorialista de Il Corriere della Sera. Desde esta tribuna indicó al gobierno de Berlusconi el camino a seguir para interrumpir el ataque especulativo de los mercados, antes de que la situación llegara al borde del abismo: “Es de importancia vital para Italia aumentar la productividad, la competitividad, el crecimiento, y reducir las desigualdades sociales”, escribió en Il Corriere della Sera. “Pero todo ello debe conseguirse eliminando los obstáculos estructurales que impiden el crecimiento. Éstos son numerosos y están bien enraizados en muchos sectores, teniendo en común una cosa: derivan del corporativismo y de una insuficiente competencia”.
En contraste, en un comunicado de prensa de la Cofece, del 12 de febrero de 2020, en el que se anunció un estudio de 50 recomendaciones a la autoridad de competencia mexicana por parte de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, los logros presumidos fueron cómo, a pesar del incremento presupuestal reconocido, las mejoras en el trabajo de la Cofece fueron los siguientes: no se hacen visitas de verificación (ahora se practican 20 al año); se han presentado dos querellas por colusión ante la Fiscalía General de la República, y, en materia de abogacía, ha ayudado a la apertura de mercados tradicionalmente cerrados a la participación del sector privado. Además es voz activa en la regulación de los nuevos mercados digitales; estos dos últimos logros no comprobados están limitados a hacer estudios económicos al respecto, como si se tratara de una organización no gubernamental o think tank.
La evaluación ex ante en competencia se centra en el efecto sobre la economía de una intervención de la Cofece justo después de adoptar una resolución. Una compilación de evaluaciones ex ante de 2019 muestra un resultado total estimado en 309.4 millones de dólares para 2018. ¿Sólo esa cantidad para el órgano encargado der defender la competencia en todo el territorio nacional?
En 2018 la Cofece realizó dos evaluaciones ex post; una sobre el sector del transporte ferroviario y otra sobre el sector del cine, cuyas publicaciones aún están pendientes. Actualmente trabaja en estudios ex post sobre el sector azucarero y el transporte aéreo, algunos de las cuales ya han terminado, pero sus efectos son cacahuates para el changuito. Estos datos surgen de su propia información.
En junio de 2017 la Cofece emitió una resolución determinando que la pista y la infraestructura conexa del Aeropuerto Internacional de la Ciudad de México constituían un insumo esencial en el mercado de franjas horarias para aterrizaje y despegue del aeropuerto, y que su gestión estaba generando efectos anticompetitivos en los mercados de transporte aéreo de pasajeros. La Cofece ordenó un conjunto de medidas correctivas, incluida una subasta para asignar franjas horarias en el aeropuerto, pero en septiembre de 2017 el Ejecutivo y la Secretaría de Comunicaciones y Transportes aprobaron un decreto sobre la asignación de franjas horarias en los aeropuertos saturados que contradecía las medidas correctivas de la Cofece. La Cofece terminó perdiendo el caso en los tribunales especializados del Poder Judicial de la Federación.
Mientras, en Estados Unidos, el presidente Biden ha hecho de la lucha antimonopolio una prioridad de su administración. La Comisión Federal de Comercio y la División Antimonopolio del Departamento de Justicia han cuestionado una serie de transacciones de alto perfil, atrayendo titulares en la prensa. Cuando la ftc y el Departamento de Justicia demandan para detener acuerdos multimillonarios que involucran a empresas muy conocidas, la gente se da cuenta.
En los últimos dos años estas agencias federales han impugnado transacciones que involucran a conocidos líderes de la industria, como Microsoft, Meta, Amgen, American Airlines, JetBlue y Penguin Random House.
Estos desafíos y el estricto entorno antimonopolio en Washington suelen tener un efecto disuasorio sobre las transacciones. Los equipos de desarrollo corporativo, los directores ejecutivos y las juntas directivas ven la legislación antimonopolio como un elemento clave que debe tenerse en cuenta en sus estrategias de adquisición, en lugar de tratarla como una ocurrencia tardía. ¿Quién quiere un titular sobre un acuerdo fallido, especialmente si implica una tarifa de cancelación significativa?
Los vendedores están siendo más selectivos a la hora de decidir a qué compradores potenciales permitirles participar en un proceso de venta, por lo que no interactúan con ninguna empresa que pueda atraer una investigación o una impugnación antimonopolio.
Los reguladores están avanzando en su guerra contra las fusiones cuando sus impugnaciones públicas no sólo bloquean o retrasan los acuerdos que impugnan, sino que también crean un efecto disuasorio que frena la actividad de fusiones y adquisiciones por parte de otras empresas.
En términos de los tipos de casos que la ftc y el doj están presentando, y su éxito en esos casos, los detalles de la historia no son tan sombríos como los titulares harían creer. En términos generales, los desafíos de agencia pueden clasificarse en tres categorías.
La primera clase de transacciones involucra combinaciones horizontales de competidores con altas cuotas en mercados de productos bien definidos. Estos casos son el “pan de cada día” de la revisión de fusiones antimonopolio, y las agencias los han impugnado con éxito durante décadas. Aquí no hay “noticias”.
La segunda clase de transacciones es una variante de la primera e implica una combinación horizontal, pero las partes han acordado la venta de un paquete sólido de activos a un comprador de venta fuerte. En este caso, la administración Biden tiene un enfoque fundamentalmente diferente al de sus predecesores, adoptando la posición de que tales remedios son muy sospechosos y probablemente fracasen, lo que justifica que el gobierno busque una orden judicial de punto final en lugar de permitir que el acuerdo avance con la “solución”.
La tercera clase de transacciones implica teorías más esotéricas de daño, como la exclusión vertical o los “efectos de conglomerado”, cuando una empresa crea una amplia cartera de productos que el gobierno cree que podrían permitir conductas como la oferta de nuevos paquetes de productos.
Después de dos años de administración, ahora tenemos una muestra significativa de casos y opiniones con respecto a los cuales podemos evaluar la tasa de éxito de la ftc y el doj. Hay una bifurcación fundamental de resultados.
En los casos “básicos” que involucran un producto y un mercado geográfico bien definidos, y fusiones de partes con altas participaciones en ese mercado, el gobierno está ganando, como lo ha hecho durante décadas. Ejemplos de estos asuntos incluyen American/Jet Blue (cuasifusión de la Alianza Noreste para servicios aéreos en el noreste), Penguin Random House/Simon & Schuster (publicación de los libros más vendidos) y varias fusiones de hospitales.
Y esto en momentos históricos en que hay una cargada que tiene el objetivo de destruir los dos pilares para impedir un estado totalitario: la democracia y el mercado; la democracia, a través del ine, y la Cofece, para vigilar la competencia en los mercados, que son ,junto con la sociedad civil, los únicos resortes que le quedan a una sociedad libre para evitar caer en manos populistas, como señala Henry Mintzberg en su libro La sociedad frente a las grandes corporaciones, la necesidad del equilibrio social.7 El papel gris que está mostrando la Cofece nos induce a temer que los mercados competidos ya sólo sean un sueño de una noche de verano y que serán sustituidos por grupos de poder, crimen, inseguridad, falta de productividad y nulo capital humano. ¿Tendrá un papel relevante en la determinación de estructuras de mercado competitivas con el nearshoring?
Otro libro que valientemente denuncia los daños a la sociedad estadounidense por la debilidad de la evaluación de concentraciones que señala con abundantes ejemplos Jonathan Tepper y Denise Hearn, es El mito del capitalismo: los monopolios y la muerte de la competencia.8
Por último, no le vendría mal al área de concentraciones de la comisión leer el libro de Amy Klobuchar, Antitrust, Taking on Monopoly Power from the Gilded Age to the Digital Age,9 o el prestigiado libro de Jonathan Baker, The Antitrust Paradigm.10 Pero si la verdad sólo es la que emite esta dirección general, lo demás será basura. Bien podría decir la comisión, como el monarca francés: después de mí, el diluvio.
¿Se habrá dado cuenta la nueva presidenta de la cofece del papel que le exige la historia a su institución para mantener la estructura de uno de los pilares más importantes de la democracia? De momento, viendo los informes trimestrales de la comisión y sus escasas investigaciones, así como la carta blanca para cualquier tipo de concentraciones, no parece estar a la altura histórica que exigen los tiempos. Son tiempos para héroes, no para funcionarios que “nadan de muertito”. México ha empeorado, pues bajó del sexto al quinto lugar mundial en el Índice de Crony Capitalism de la prestigiada revista The Economist de 2023. Ningún capitalista de amigos de Andrés Manuel López Obrador ha recibido sanciones importantes o ha visto objetada una concentración por parte de la comisión en los últimos años, ni ha sido sancionada por prácticas anticompetitivas. Ni Pemex ni la Comisión Federal de Electricidad han sido tocadas con el pétalo de una rosa, salvo la valiente oposición a la reforma eléctrica de López Obrador que realizó Alejandra Palacios y unas cuantas multas disuasivas. La reciente notificación contra Walmart es un garbanzo en el arroz.
Tal parece que la comisión prefiere una coexistencia con el régimen de gobierno actual que un enfrentamiento ante situaciones difíciles, como mostró la controversia constitucional en materia energética contra el gobierno de AMLO, o la que mostró el presidente del ine Lorenzo Córdoba. ¿Dónde quedaron esos ánimos de independencia? Guardados en sus cofres de oro. La historia juzgará con severidad la tibieza en estos tiempos-eje en que el país se juega su destino como nación, como hacía mucho tiempo no sucedía. Ojalá la comisión cambie y se encuentre ala altura de las circunstancias, empezando por modificar su tibia política de concentraciones. Y esto, sobre todo cuando debemos empezar a cambiar el parámetro de medición de dichas concentraciones, de acuerdo con los lineamientos sobre fusiones de 2023 de la FTC y la DOJ. ¿Será la comisionada Marván la Monti mexicana? Si no, después de la comisión y de los mercados monopolizados, vendrá el diluvio.
Notas:- Michael Porter, Ser competitivos: nuevas aportaciones y conclusiones, Deusto, 2003, pp. 188-189.[↩]
- Ibidem, p. 189.[↩]
- Ibidem, p. 196.[↩]
- Ibidem, p. 197.[↩]
- Michael Porter, , La ventaja competitiva de las naciones, Editorial Vergara, Buenos Aires, 1991, pp. 766 y ss.[↩]
- Ibidem, p. 741.[↩]
- Henry Mintzberg, La sociedad frente a las grandes corporaciones: la necesidad del equilibrio social, Libros de Cabecera, Barcelona, 2015.[↩]
- Jonathan Tepper, El mito del capitalismo, los monopolios y la muerte de la competencia, Roca Editorial, Barcelona, 2020.[↩]
- Amy Klobuchar, Antitrust, Taking Monopoly Power from the Gilded Age to the Digital Age, Penguin Random House Mondadori, Nueva York, 2021.[↩]
- Jonathan B. Baker, The Antitrust Paradigm, Restoring a Competitive Economy, Harvard University Press, Boston, 2019.[↩]
