Las metodologías que se utilizan en el sistema jurisdiccional para interpretar las normas penales conlleva diversidad de complejidades que afectan directamente el establecimiento de la proporcionalidad de las penas. Para contrarrestarlo, María Zambrano Rocha y Mario Armando Sandoval Islas proponen utilizar el método de comparación en términos ordinales.
Introducción
En los tipos penales se incluyen sanciones que tienen un mínimo y un máximo de duración. El Poder Legislativo es el encargado de establecer la duración de estas sanciones. Sin embargo, al regular estos márgenes se debe respetar el principio de proporcionalidad de las penas. No son pocas las veces en que el legislador transgrede este principio con el argumento de que “se necesitan penas duras que sirvan como ejemplo para la sociedad”. Este ensayo tiene dos objetivos: 1) explicar en qué consiste el principio de proporcionalidad de las penas y 2) enunciar la metodología que, en nuestra opinión, ha producido los resultados más satisfactorios al momento de analizar si un margen de pena se ajusta o no al principio de proporcionalidad.
¿Qué es la proporcionalidad de las penas?
Al menos desde el siglo XVII se escribieron las características principales del principio de proporcionalidad de las penas. Thomas Hobbes indicó que, aunque todos los delitos sean injustos, no todos son igualmente injustos. Si el daño que es causado a quien comete un delito resulta menor que el beneficio obtenido por el delito, entonces el daño no es propiamente una pena. Por el contrario, si el castigo es excedente o mayor al beneficio obtenido por el delito, tampoco se estará en presencia de una pena, sino frente a un acto de hostilidad. “La finalidad de la pena no es la venganza”.1 En el siglo XVIII Beccaria indicó que debía existir una escala de penas graduadas, de la mayor hasta la menos dura; las mayores corresponderían a las más oscuras de las acciones humanas. El legislador debía tener cuidado de no fijar penas duras para los delitos del “primer grado”. Este autor indicó que el principio de proporcionalidad de las penas consiste en que la cantidad de una sanción corresponda al tamaño de la ofensa que produce el delito a la sociedad.2 Por su parte, Bentham escribió una serie de reglas aplicables al principio de proporcionalidad de las penas y refirió que cuanto mayor sea la ofensa producida por el delito, mayor debe ser la gravedad del castigo.3
En el sistema jurídico mexicano, la proporcionalidad de las penas es un principio regulado en el artículo 22 de la Constitución: “Toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado”. El legislador está obligado a tres cosas: 1) tiene que describir la conducta que constituye un delito; 2) debe señalar el tipo de pena que corresponde al delito de acuerdo con su gravedad, como puede ser multa, prisión, inhabilitación de cargos públicos, etcétera, y 3) tiene la tarea de regular un marco general de duración de pena para cada delito. En esta determinación legal por parte del legislador no se regula una pena exacta e inamovible para cada delito, sino que se señalan márgenes entre un mínimo y un máximo, atendiendo a la gravedad del delito y al bien jurídico tutelado.4
Es innegable que los poderes legislativos tienen una amplia libertad configurativa para diseñar el rumbo de la política criminal. De esta manera, pueden elegir “los bienes jurídicamente tutelados, las conductas típicas antijurídicas y las sanciones penales”. Sin embargo, debe existir una proporción entre la cuantía de la pena y la gravedad del delito, para lo cual debe considerarse el bien jurídico protegido.5
Análisis de la proporcionalidad de una pena
¿Cómo saber si el margen de duración entre un mínimo y un máximo de pena regulado por el legislador transgrede el principio de proporcionalidad? ¿Es válido, por ejemplo, que el legislador establezca un margen que vaya de los 50 a los 100 años de prisión para el delito de robo? En caso de que se violente el principio de proporcionalidad de las penas, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través de diversos procedimientos jurisdiccionales, tiene la facultad de declarar la inconstitucionalidad o invalidar los márgenes de duración de la pena de un delito. Sin embargo, en este análisis, la Corte se ha enfrentado a diversos problemas de interpretación.
La Corte frecuentemente utiliza el método de comparación en términos ordinales desarrollado por Von Hirsch. Este autor ha indicado que la proporcionalidad ordinal se refiere a la comparación de penas. Se espera que las personas condenadas por delitos de gravedad semejante merezcan castigos de severidad similar. Esto no significa que todos los delitos de una misma categoría tengan el mismo castigo, pero resulta innegable que las penas deben ser sustancialmente de la misma severidad.6
El Máximo Tribunal ha indicado que el método en términos ordinales consiste en comparar el margen de la pena de un delito con los márgenes de la pena de otros delitos que protegen los mismos bienes jurídicos.7 Así, se comparan los márgenes de la pena de delitos regulados en un mismo título de un código penal. Por ejemplo, recientemente, en el amparo directo en revisión 6089/2021, la Primera Sala comparó8 el margen de la pena del delito de extorsión agravada con los demás márgenes de delitos regulados en el mismo título: “Delitos contra la paz, la seguridad de las personas y la inviolabilidad del domicilio”. Así, se pudo observar que el margen de la pena para el delito de extorsión agravada es inconstitucional porque no respeta el principio de proporcionalidad de las penas. Lo anterior, porque se encontraba fuera de los márgenes de otros delitos regulados en el mismo título en el Código Penal del Estado de Chihuahua:
• Amenazas (de 6 meses a 5 años de prisión).
• Agravante (de 10 meses a 8 años con cuatro meses de prisión).
• Extorsión (de 5 a 30 años de prisión).
• Extorsión agravada (de 30 a 70 años de prisión).
• Allanamiento de vivienda (de 6 meses a 2 años de prisión).
• Allanamiento de despacho, oficina o establecimiento mercantil (de 1 a 4 años de prisión).
• Agravante (de 1 a 4 años de prisión).
• Cobranza ilegítima (de 6 meses a 3 años de prisión).
• Usurpación de identidad (de 6 meses a 3 años de prisión).
En nuestra opinión, este método es el más efectivo para verificar si un margen de pena es desproporcionado, ya que evidencia lo siguiente: 1) el legislador decide regular en una categoría ciertos delitos, ubicándolos en el mismo título; 2) el legislador considera que dentro de ese título se ubican delitos que protegen los mismos o similares bienes jurídicos; 3) el legislador decide regular ciertos márgenes de pena para esos delitos, y 4) el legislador, para un delito determinado establece un margen de pena que no guarda similitud con los otros márgenes, lo cual es irrazonable porque protegen los mismos o similares bienes jurídicos. De esta manera, el método en términos ordinales resulta objetivo, ya que compara otros márgenes que el propio legislador ha creado para delitos con gravedad similar.
Ahora bien, a pesar de la conveniencia de este método es innegable que no soluciona todos los problemas de proporcionalidad de las penas. ¿Qué pasa si en un determinado título todos los márgenes de la pena están elevados de manera que no se pueda hacer una comparación razonable? La Suprema Corte de Justicia de la Nación ya se ha enfrentado a este problema9 y parece que, frente a esta situación, la respuesta es acudir al principio de reinserción social y al hecho de que nuestra Constitución prohíba las penas inusitadas y trascendentales. Otro problema que se presenta es que el legislador puede ubicar delitos en un mismo título a pesar de que no protejan similares o los mismos bienes jurídicos, de manera que la comparación no resulte objetiva.
Conclusión
En el análisis de márgenes de la pena se han llegado a utilizar diversas metodologías. Por ejemplo, la Corte ha llegado al extremo de utilizar el test de proporcionalidad.10 La aplicación de este test resulta por lo menos desafortunada si partimos de que los bienes jurídicos tutelados son inconmensurables. Además, se ha venido defendiendo la idea11 de que la elevación de una pena puede estar justificada por el alto índice delictivo. Este argumento tampoco es consistente si partimos de que aumentar las sanciones penales no inhibe la incidencia delictiva, por lo que ni siquiera existe una relación entre elevar las penas y proteger a la sociedad.
Las y los jueces constitucionales tienen una amplia discrecionalidad para interpretar las disposiciones legales. Esta libertad ha sido objeto de críticas. Sin embargo, el método enunciado en este ensayo acota de manera significativa esa discrecionalidad, situación que es muy conveniente, ya que en el análisis de márgenes de punibilidad pueden entrar ideologías o incluso experiencias propias. Imaginemos que el familiar de un juez ha sido víctima de secuestro. No resultaría extraño que ese juez vea como proporcional un margen que vaya de los 50 a los 70 años de prisión. El método de comparación en términos ordinales es una herramienta objetiva para hacer efectivo el principio de proporcionalidad de las penas.
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Notas:- Cesare Beccaria, De los delitos y de las penas, 3ª ed., trad. Juan Antonio de las Casas, Alianza, México, 2018, pp. 52 y 54.[↩]
- Thomas Hobbes, Leviatán o La materia, forma y poder de una república eclesiástica y civil, 3ª ed., trad. Manuel Sánchez Sarto, Fondo de Cultura Económica, México, 2017, pp. 236 y 244.[↩]
- Jeremy Bentham, Introduction to the Principles of Morals and Legislation, vol. II, impreso por E. Wilson, Royal Exchange, y W. Pickering, Lincoln’s Inn Fields, 1823 (1ª ed., 1780), cap. XIV.[↩]
- Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán, Derecho penal. Parte general, 8ª ed., Tirant lo Blanch, México, 2010, pp. 532-534.[↩]
- Acción de inconstitucionalidad 31/2006.[↩]
- Andrew von Hirsch, Censurar y castigar, trad. Elena Larrauri, Trotta, Madrid, 1993, pp. 45 y 46.[↩]
- Amparo directo en revisión 85/2014.[↩]
- Se retomaron las consideraciones del amparo directo en revisión 3551/2020.[↩]
- Acción de inconstitucionalidad 59/2019 y su acumulada 60/2019.[↩]
- Amparo directo en revisión 181/2011.[↩]
- Acción de inconstitucionalidad 125/2017 y su acumulada 127/2017.[↩]