Reflexiones sobre la protección al patrimonio cultural

María Fernanda González Rendón y Eduardo Peyrot Negrete desarrollan un amplio análisis en torno al patrimonio cultural, desde su concepto hasta sus dimensiones, alcances y límites jurídicos.

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El patrimonio cultural de las comunidades indígenas y afromexicanas ha ganado especial relevancia en los últimos años, particularmente debido a prácticas en el sector privado. Algunas empresas, especialmente dentro de la industria de la moda, han sido acusadas de presunta apropiación cultural de elementos pertenecientes a estas comunidades. En los casos más conocidos, la respuesta ha sido limitada a comunicados diplomáticos emitidos por la Secretaría de Gobernación, que condenan esas conductas. Sin embargo, hasta ahora no ha habido consecuencias significativas en el ámbito jurídico; estas cuestiones han permanecido en el terreno político y diplomático.

Dicho fenómeno ha sido objeto de discusión, especialmente entre especialistas en propiedad intelectual. Desde una primera acepción, el patrimonio cultural puede considerarse una forma de propiedad que implica creaciones intelectuales. Estas creaciones pueden ser artísticas, como es el caso más conocido del patrimonio cultural, pero también pueden tener un carácter científico, como los derechos de obtentor en el caso de variedades vegetales.

Entonces, derivado de esta introducción, establecemos las siguientes cuestiones para abordar: ¿qué debe entenderse por patrimonio cultural?, ¿cómo el derecho puede proteger este patrimonio cultural?, ¿qué es el fenómeno de apropiación cultural?, así como nuestro punto clave: ¿la ley resulta suficiente para proteger el patrimonio cultural y, sobre todo, a los pueblos y a las comunidades indígenas y afromexicanas? Son preguntas con las que guiaremos el desarrollo del somero análisis del presente artículo.

¿Qué se entiende por patrimonio cultural (en adelante PC)?

Lo dicho: es común que nuestra primera acepción o imagen de este concepto sea el de una pirámide o el calendario de equis civilización. El instrumento internacional de la unesco, a saber, la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural del 21 de noviembre de 1972, en su artículo 1, establece que por PC se entiende los monumentos, los conjuntos o los lugares, es decir, engloba únicamente estructuras y creaciones materiales (unesco, 1972).

Pero este concepto fue cambiando con el tiempo y la propia unesco estableció posteriormente una diferencia entre PC material y uno inmaterial. En la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial de 2003, en su artículo 2 se define el patrimonio cultural inmaterial como los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas —junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que les son inherentes— que las comunidades, los grupos y, en algunos casos, los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural (unesco, 2003).

De esta manera, podemos decir que el PC es una serie de elementos, ya sean materiales o inmateriales, pertenecientes a las comunidades originarias y que en conjunto establecen una identidad para esas comunidades: un sentido de pertenencia. Y precisamente se tiene que hacer hincapié en esta parte: lo esencial del patrimonio cultural es la identidad, el simbolismo de pertenencia que se genera en el elemento con el pueblo o la comunidad. No es que se lleve un espectáculo por mero ocio como en el caso del vuelo de cuatro personas, sino que es una ceremonia llena de símbolos ritualísticos transmitidos de generación en generación.¹

Esta idea se recoge en la definición del artículo 3 de la Ley Federal de Protección al Patrimonio Cultural de Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanas, que establece que el PC es “el conjunto de bienes materiales e inmateriales que comprenden las lenguas, conocimientos, objetos y todos los elementos que constituyan las culturas y los territorios de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanas, que les dan sentido de comunidad con una identidad propia y que son percibidos por otros como característicos, a los que tienen el pleno derecho de propiedad, acceso, participación, práctica y disfrute de manera activa y creativa”.

Como se mencionó en la introducción, en relación con la definición antes citada, el PC se equipara a un derecho de propiedad, de donde se desprendería la pregunta: si el patrimonio se identifica como un derecho de propiedad, ¿entonces son aplicables las disposiciones de orden común? ¿Puede haber, verbigracia, compraventa de PC? La primera respuesta es no; no se puede transmitir a terceros la propiedad del PC. Sin embargo, hay dos situaciones permisibles: 1) la propiedad intelectual puede fungir como un mecanismo paralelo de protección al PC, y 2) actualmente es posible autorizar a terceros el uso de elementos que sean parte del patrimonio cultural; situaciones que abordaremos más adelante.

El derecho como mecanismo de protección del PC

¿Puede una sola área del derecho puede proteger el PC? La ciencia jurídica, por más que se intente, y como es de conocimiento del operador jurídico, en la praxis no puede segmentarse como didácticamente se ha impartido en casi todas las facultades de derecho. Como abogados, al aplicarla podemos observar el fenómeno de que varias disciplinas se cruzan en un mismo hecho, por lo que es necesario analizar la situación desde múltiples perspectivas. No porque en esencia el asunto sea de naturaleza administrativa es no implica que no pueda haber algo que deba estudiarse bajo la luz del derecho penal, por ejemplo.

Por lo tanto, no es raro que la protección al PC pueda suscitarse al estudiar varias disciplinas del derecho y, si se nos permite razonarlo así, en otras áreas del conocimiento de manera interdisciplinaria. El abogado que desee especializarse en PC no sólo debe estudiar el cuerpo jurídico del tema, sino que también deberá considerar estudiar y apoyarse en disciplinas y especialistas de áreas como la antropología, la sociología, la política, la gestión cultural e, inclusive, la filosofía, para comprender la vastedad de la carga humanística² que, en reiteradas ocasiones, infortunadamente, la ciencia jurídica no logra abarcar por completo. 

¿El PC es autónomo para su estudio? Según nuestra consideración, el PC, o derecho de patrimonio cultural, es una disciplina autónoma del derecho y no está supeditada al estudio de otro tipo de conocimiento. 

En primera instancia, su comprensión puede lograrse a través de dos ejes clásicos: como derecho público, con todo lo que ello implica respecto de su acepción de un derecho que regula la relación Estado-individuo —pues, como veremos enseguida, la ley le confiere la naturaleza de entes de derecho público a los pueblos y a las comunidades indígenas y afromexicanas—, y como derecho privado, por la razón comentada en el punto anterior: es viable que se autorice el uso de PC por parte de terceros que no forman integrante de las comunidades indígenas.

Pero más allá de querer encuadrar únicamente en aquella antiquísima clasificación jurídica, podemos apuntar que al PC, en esta naturaleza sui generis, se le puede observar principalmente desde el enfoque de tres principales disciplinas del derecho: derechos humanos, derechos culturales y propiedad intelectual. Antes de exponer brevemente estos tres ejes es preciso mencionar que hay que tener en cuenta el derecho consuetudinario de las comunidades indígenas, con la finalidad de dimensionar que cada comunidad puede, conforme a sus usos y costumbres, interpretar la finalidad con la que pueden usar el PC, lo que es indispensable para su uso, por ejemplo, en autorizaciones de uso para terceros.

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PC como derecho humano

Actualmente, como lo mencionamos antes, existen instrumentos internacionales sobre derechos humanos que protegen al PC con esta naturaleza. De estos instrumentos, recordemos, la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural y la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial, que se interrelacionan con la Declaración Universal de los Derechos Humanos. En particular, los artículos 22 y 27,³ de los que podemos interpretar que vinculan al pc a la dignidad, así como que forman parte del libre desarrollo de la personalidad y de los derechos culturales. A su vez, existen los siguientes instrumentos: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, los cuales constituyen un antecedente de la Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial.⁴

Podemos decir entonces que el PC comprende los derechos humanos de acceso a la cultura, al libre desarrollo de la personalidad y al derecho de patrimonio cultural per se. Aquí una cuestión que podría deducirse: de los artículos citados antes se menciona que toda persona tiene acceso a la vida cultural de la comunidad para así poder satisfacer estos derechos culturales. La cuestión es si yo como individuo, en el libre ejercicio de los derechos humanos en mención, puedo aprovechar y beneficiarme del PC independientemente que forme parte o no de una comunidad o pueblo indígena. La respuesta es sí y no: lo que estos instrumentos quieren garantizar a todos los seres humanos es el acceso a la cultura, el enriquecimiento intelectual y cultural a partir de la carga humanística con la que cuenta lo que es considerado como patrimonio cultural. Esto no implica que uno como individuo pueda aprovecharse de esos beneficios culturales para lucrar económicamente con ellos. ¿Por qué, entonces, las comunidades indígenas sí pueden disponer económicamente del PC? Porque son las que históricamente han desarrollado este tipo de conocimientos, métodos y técnicas que derivan en todo tipo de creaciones y obras tanto artísticas como científicas y de aplicación industrial. 

Aquí es sumamente interesante descubrir el propósito inicial de estas invenciones, creaciones y obras que implican toda una serie de simbolismos: la inventiva y la creatividad no persiguen un fin o una aplicación industrial, sino que se crean o se descubren por la transmisión y la ejecución de elementos que las comunidades han ido transmitiendo, creando y evolucionando. Y si ese descubrimiento, creación o invención puede implicar un beneficio pecuniario para la comunidad, ¿no sería aceptable y loable que pueda protegerse y explotarse de esa manera? Permítase la expresión: darle una utilidad material a lo que se consiguió a través de una utilidad cultural/espiritual.

Para los fines de este artículo consideraremos como clave los instrumentos internacionales sobre derechos humanos antes mencionados para comprender el panorama del PC como derecho humano. En esencia, puede decirse que el PC visto como derecho humano, lo cual implica que el Estado debe garantizar su cumplimiento y su resguardo ante cualquier conducta o hecho que implique una afectación, sea directa o indirecta, así como el que todas las personas puedan beneficiarse cultural e intelectualmente de la antes ya mencionada carga humanística del fenómeno, ejerciendo así los derechos humanos antes identificados; a saber, la dignidad humana, los derechos culturales, el derecho al libre desarrollo de la personalidad y el derecho al patrimonio cultural per se.

Cómo se protege el beneficio económico del ejercicio de esos derechos humanos por parte de los pueblos y las comunidades indígenas, es algo que comentaremos más adelante.

PC como derechos culturales

Antes de reflexionar sobre el aspecto económico del PC desde la perspectiva de la propiedad intelectual, es menester considerar también el patrimonio cultural en el contexto de los derechos culturales. Al efecto, se ha comentado en los puntos anteriores⁵ que el derecho cultural es un derecho humano, pero permítasenos la distinción del punto anterior para tratar aquí puntos específicos que nos parecen indispensables para capturar de manera más amplia la esencia y la importancia del PC.

En cuanto a derechos culturales se refiere, éstos están estrechamente vinculados con el arte y la cultura y su implementación y su ejercicio radican en que todas las personas puedan obtener el acceso a la cultura sin ningún tipo de restricción.

Y he aquí una cuestión: ¿qué es cultura? Para la unesco, en la Declaración sobre la Diversidad Cultural se establece que “la cultura debe ser considerada el conjunto de los rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social y que abarca, además de las artes y las letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias”.⁶ No obstante, creemos que esta definición es más que una definición completa de lo que cultura se refiere.

Siguiendo la filosofía simbólica desarrollada por Ernst Cassirer⁷ podemos decir que la cultura es todo símbolo, signo o forma que el ser humano percibe del exterior y con el que logra identificarse, tanto individual como colectivamente, y con el que se desarrolla una comunidad, un grupo o una sociedad. 

Los símbolos son la base de toda la cultura. ¿Y por qué nos atrevimos a hablar sucintamente de esa corriente epistemológica para definir la cultura? Porque consideramos que conceptualiza el significado del PC para los pueblos y las comunidades indígenas. No es la expresión material en sí, sino que el PC radica en el símbolo, en la idea e incluso len a creencia que se transmite de generación en generación, que lleva una carga especial y se plasma en la manifestación material y que por su simbolismo adquiere una relevancia para la humanidad.⁸

Adicionalmente, es preciso mencionar que los derechos culturales y el PC son de especial relevancia para la Agenda 2030, siendo un eje fundamental para el desarrollo humano y sostenible.⁹ En síntesis, podemos considerar que la cultura es relevante para un desarrollo sostenible porque en ella radica la humanidad. Sin cultura la humanidad no existiría.

PC como propiedad intelectual

El tercer eje para entender el PC es la propiedad intelectual. Es claro que para las comunidades indígenas el patrimonio cultural no sólo representa la protección de su cultura, su dignidad como comunidad e individuo, sino también un activo económico. Las convenciones sobre PC y patrimonio cultural intangible reconocen en sus preámbulos que las comunidades indígenas son pieza indispensable no sólo para la representación de su patrimonio, sino también para la creación del patrimonio cultural inmaterial, enriqueciendo con su conocimiento y sus técnicas la diversidad cultural y la creatividad.

Y esa creatividad es protegible con la propiedad intelectual. La propiedad intelectual, a grandes rasgos, se divide en derechos de autor y propiedad industrial. Los derechos de autor protegen todo tipo de creaciones y obras que en esencia guarden una finalidad artística, científica o académica. La protección por derechos de autor otorga al autor dos derechos sobre la obra: el derecho moral, que permite al autor divulgar, modificar, poner a disposición o retirar del comercio su obra y el derecho de ser reconocido como autor de la obra, y el derecho patrimonial, que permite al autor publicar, comercializar y transmitir onerosamente su obra. Es preciso mencionar que no es necesario un registro de obra para que ésta sea protegible; sin embargo, para la praxis es esencial un certificado de registro, el cual es declarativo, y lo otorga el Instituto Nacional del Derecho de Autor.

En cuanto a la propiedad intelectual, es toda creación o invento que resulta útil en la industria o en el comercio y permite al creador/inventor explotarlos económicamente dentro de esos sectores. La propiedad industrial deriva a su vez en los siguientes rubros: patentes, diseños y dibujos industriales, modelos de utilidad y signos distintivos, los que comprenden: marcas, avisos y nombres comerciales, imagen comercial, denominaciones de origen e indicaciones geográficas. Para obtener la exclusividad sobre algún tipo de derecho de propiedad industrial se requiere de un registro otorgado por el Estado a través del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial.

Dicho lo anterior, el derecho de propiedad intelectual puede ofrecer a los pueblos y a las comunidades indígenas un mecanismo de protección paralelo, así como una exclusividad material¹⁰ con respecto a las creaciones y los inventos que éstos desarrollen. Poniendo una hipótesis: un bordado puede ser protegible como una obra artística o como una marca, y con ello los pueblos y las comunidades indígenas pueden beneficiarse económicamente mediante la concesión de licencias y, a su vez, protegerse materialmente frente a las prácticas que se suscitan en el mercado, como oponerse al aprovechamiento de terceros del sector privado que usan elementos de PC dentro de sus creaciones o invenciones. Es decir, jurídicamente estarían en la posibilidad de presentar una infracción en materia de comercio al contar con un registro de marca sobre el bordado, si estamos hablando con base en un criterio tradicional sobre derecho marcario, por ejemplo.

Pues bien, recordemos la especial naturaleza del PC, la carga humanística que se traduce en una trascendencia en la obra, invento o creación. Por lo cual podemos decir que el elemento del PC se transforma en el criterio que define su campo de protección y del cual sería viable pensar entonces que no es necesario que se cuente con un registro para que una obra pueda ser protegida y se le confiera una exclusividad sobre su explotación económica. 

Y es entonces que encontramos un primer planteamiento: ¿es necesario que el PC se encuentre registrado conforme a las reglas de propiedad intelectual para que se respete dentro de la industria y el comercio? Consideramos que no es estrictamente necesario, ya que existen mecanismos legales que permiten proteger al PC de distintas maneras. Sin embargo, la adquisición de derechos de propiedad industrial resulta en prerrogativas valiosas que los pueblos y las comunidades pueden adquirir, facilitando un aprovechamiento beneficioso tanto para el sector como para el fomento de la cultura y la innovación, y a su vez, es una forma en la que encontramos cómo concientizar a la industria privada sobre el PC, idea que nos parece de lo más importante. Al efecto, las comunidades cuentan con la protección del PC ipso facto y no requieren obtener una exclusividad para hacer valer sus derechos sobre conductas que demeriten su dignidad, por ejemplo.

Sobre los derechos de propiedad intectual, ¿cómo podemos precisar qué figura es la adecuada para garantizar la protección de elementos del PC? Somos de la opinión de que se deberá atender casuísticamente la situación para estar en la mejor posición de recomendar cómo proteger estos elementos. En algunos casos, puede ser adecuada la protección como marca colectiva para certificar la autenticidad de productos, especialmente cuando no se puede conseguir una denominación de origen, signo que requiere cumplir con ciertos requisitos técnicos específicos. Pues bien, es preciso mencionar que obtener una denominación de origen implicaría emitir una norma oficial mexicana que avale el proceso técnico de obtención de esa denominación. Actualmente, en México se cuenta con 18 denominaciones de origen registradas,¹¹ las cuales cuentan con un registro internacional de acuerdo con el Arreglo de Lisboa; a saber: Tequila, Mezcal, Cajas de Olinalá, Talavera, Café de Veracruz, Bacanora, Ámbar de Chiapas, Sotol, Mango Ataulfo, Charanda, Café de Chiapas, Vainilla de Papantla, Chile Habanero de la Península de Yucatán, Arroz de Morelos, Cacao Grijalva, Chile de Árbol de Yahualica, Raicilla, Café Pluma.

No obstante, el PC no sólo se traduce en creaciones con valor artístico, sino que los conocimientos adquiridos y resguardados por el PC pueden traducirse también en derechos de obtentor y, en consecuencia, en una variedad vegetal, o pensar que un conocimiento tradicional pueda contribuir a descubrir una invención, por ejemplo. Insistimos en que deberá analizarse caso por caso para lograr establecer la mejor protección del PC a través de las figuras de protección industrial.

Cabe mencionar que en el estudio de la propiedad intelectual se ha hablado de expresiones culturales tradicionales (ECT), los conocimientos tradicionales (CT) y los recursos genéticos (RG), que es el punto de contacto con el PC que la propiedad industrial establece formalmente en sus estudios. Es curioso mencionar que anteriormente el sistema arcaico de propiedad industrial consideraba que las ECT y los CT son parte del dominio público, por lo que no podrían ser registrables. Actualmente, sigue existiendo un criterio vacilante sobre lo que se debe conceptualizar por dichos términos y la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) utiliza descripciones operativas;¹² a saber:

1. Los ct son un cuerpo vivo de conocimientos creado, mantenido y transmitido de una generación a otra en el seno de una comunidad y que frecuentemente forma parte de su identidad cultural o espiritual.

2. Las ECT son las formas como se manifiesta la cultura tradicional y pueden ser materiales, inmateriales, o una mezcla de ambas, ya que un objeto material conlleva un elemento simbólico o religioso que no puede disociarse de tal objeto.

3. Los RG es el material genético de origen vegetal, animal, microbiano o de otro tipo que contiene unidades funcionales de la herencia que tienen un valor real o potencial. Los CT pueden estar relacionados con este tipo de material, ya que, por ejemplo, pueden proporcionar la guía para la estructura de nuevos medicamentos y productos susceptibles de patentabilidad.

Un dilema que el gremio de especialistas de propiedad intelectual ha tenido e insistido en defender es el de la titularidad de las ECT, los CT y los RG. Por supuesto, también la titularidad del PC.

Creemos que es un dilema innecesario, o que no debe permitir un exhaustivo análisis más que el de considerar que, dada la naturaleza de los titulares del PC, no es posible equipararlos a una persona física o moral/jurídica. Al efecto, un pueblo o comunidad indígena es un concepto muy ambiguo y no permite, desde una perspectiva tradicional, especificar quién posee los derechos de propiedad intelectual. En la práctica, puede haber asociaciones que representen a un gremio de artesanos que se encuentren interesados en proteger o defender el PC y los derechos de propiedad intelectual sobre cualquier acto u omisión que vulnere su esfera, pero, ¿aquellos son representantes de absolutamente todos los artesanos? Podría parecer obvio que no es así, por lo que, ante este dilema, ¿no sería mejor que el derecho se encuadre al fenómeno y no intentar encuadrar el fenómeno al derecho? Insistimos, el PC es un área muy particular que puede ser vista desde diversas perspectivas, lo que puede implicar que si la titularidad de los derechos no hace lógica ante la propiedad untelectual, sí podría tenerla ante el PC como un derecho humano.

Es decir, consideramos que sí pueden existir derechos colectivos de propiedad intelectual, por lo que se refiere al PC, independientemente de que no toda la comunidad sea de artesanos, creadores, inventores, obtentores del producto susceptible de protegerse por propiedad intelctual. El PC es un derecho al que los pueblos y las comunidades indígenas tienen derecho a acceder y están legitimados para proteger de manera colectiva. Por lo tanto, hace sentido que cualquiera que forme parte de la comunidad esté legitimado para ser titular colectivo de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el PC. Además, consideremos que dichos pueblos y comunidades indígenas se rigen por usos y costumbres, por lo que, ¿quién mejor que las propias comunidades para organizarse y determinar para ver quién representa mejor sus derechos de propiedad intelectual y PC? Somos de la opinión de que uno como operador jurisdiccional, sea juzgador, consultor o postulante, debe atender a una sana crítica, preponderando todas las aristas del caso.

Perspectivas adicionales: protección del PC desde una perspectiva administrativa. ¿El PC en la industria del entretenimiento y visto desde el derecho de la moda?

Hemos hablado brevemente de tres puntos medulares con los que consideramos puede estudiarse el fenómeno jurídico del PC; sin embargo, el PC también puede darse en otras áreas, como es el caso de la naturaleza administrativa, así como su relación con otras áreas del derecho de más reciente creación que están en crecimiento. En esta sección referimos resumidamente leyes que en México son de naturaleza administrativa y tienen que ver con la protección del PC: la Ley Federal de Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos (LFMZAAH) y la ley de reciente creación que aborda de manera más clara al PC: La Ley Federal de Protección al Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanas (LFPPCPCIA).

¿Eres creador de contenido profesional y tus obras audiovisuales incluyen tomas que reproducen monumentos históricos y zonas arqueológicas? ¿Reproduces por cualquier medio algún monumento histórico con fines comerciales? Entonces debes saber que para esto tienes qye solicitar una autorización expedida por el Instituto Nacional de Antropología e Historia (INAH), la cual te permitirá reproducir ese monumento o zona sin contratiempos. La razón principal de exigir esta autorización es precisamente para proteger cualquier tipo de afectación del PC material, impedir que en la grabación, por ejemplo, de un video musical o de una escena cinematográfica, se altere o se maltrate ese patrimonio, por esa relevancia humanística que hemos comentado antes. Efectivamente, al solicitar la autorización, se debe manifestar el propósito detallado de su uso, y el INAH dictaminará si es procedente o no la autorización.

Esto es relevante para el derecho del entretenimiento, especialmente en la cuestión administrativa de una productora de filmes, videos musicales o de cualquier tipo de soporte, si esa productora pretende usar o hacer referencia expresa y preponderante sobre algún tipo de monumento histórico o zona arqueológica. Más allá de contar con los permisos correspondientes, es eencial tener en cuenta e la importancia de salvaguardar la trascendencia de estos elementos.

Ahora bien, en relación con la nueva ley que entró en vigor hace dos años, la LFPPCPCIA, es importante destacar que la misma trata de establecer un mejor mecanismo de protección del PC a cargo de las comunidades indígenas. De manera sucinta se mencionan algunos puntos relevantes aquí:

• Ofrece definiciones importantes sobre patrimonio cultural, apropiación indebida, pueblos y comunidades indígenas y afromexicanos, y un punto en particular que tiene especial relevancia: los pueblos y las comunidades indígenas y afromexicanas deberán ser considerados entes de derecho público.

• Establece un mecanismo de consulta y autorización basado en el derecho humano colectivo de la consulta previa e informada, mediante el cual se debe preguntar a los pueblos y a las comunidades indígenas si están de acuerdo en otorgar su autorización para el uso de elementos del patrimonio cultural en cualquier tipo de industria.

• Obliga a tener un instrumento jurídico que avale la autorización, el cual deberá ser presentado ante la Unidad de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Cultura para una especie de “ratificación”.

• El proceso de consulta debe hacerse entre diversos entes: el particular interesado en hacer la consulta, el Estado a través de la Secretaría de Cultura y diversos institutos que conforman el Sistema Nacional de Protección, así como los pueblos y las comunidades indígenas y afromexicanas.

• Establece una serie de infracciones a quienes hagan un uso no autorizado por los pueblos y las comunidades indígenas y afromexicanas.

El propósito de esta ley es establecer un mecanismo de defensa “adecuado” ante la creciente apropiación cultural indebida que se ha producido principalmente en la industria de la moda. Aquí comentamos varias críticas:

• El hecho de asignar una naturaleza de ente de derecho público a una comunidad o pueblo indígena y afromexicana se traduce en toda una serie de elementos que cambian el modo de tratar a esas comunidades y a esos pueblos.

• Consideramos aceptable el hecho de que se sustente un mecanismo de consulta previa e informada tomando en cuenta un derecho humano colectivo; no obstante, creemos que esta necesidad de utilizar un Sistema Nacional de Protección se traduciría en una ociosidad burocrática.

• Ese sistema de protección que se pretende establecer a nivel nacional sólo funcionaría en el ámbito local, cuando la mayoría de las empresas que han cometido una apropiación cultural son extranjeras y esos actos de apropiación cultural, por ende, se han realizado fuera del país, por lo que ese mecanismo quedaría inútil si los hechos de apropiación indebida se desarrollan materialmente en otra jurisdicción.

En esencia, podemos afirmar que estas dos leyes de carácter administrativo establecen perspectivas adicionales o, más bien, específicas, sobre cómo se protege el PC en México. Como acotamos sobre los monumentos históricos y las zonas arqueológicas, ser requiere una autorización para su uso, y para el patrimonio cultural intangible la ley establece un mecanismo de consulta para obtener el consentimiento de los pueblos y las comunidades indígenas y afromexicanas.

Dicha información es relevante para áreas como el derecho del entretenimiento y la moda, industrias que en ocasiones son las que ocupan con mayor frecuencia el PC para fines artísticos y comerciales. Lo que se debe rescatar sobre la relación de estas áreas del derecho con el PC, que va más allá de los permisos burocráticos, es un método para conservar y salvaguardar el PC, pues si bien lo que casi siempre busca la industria sólo es el objeto material, dicho objeto implica todo un simbolismo del que no se puede separar.

La problemática central: apropiación cultural o apropiación indebida

Los nadies: los hijos de nadie,
los dueños de nada.
Los nadies: los ningunos, los ninguneados,
corriendo la liebre, muriendo la vida, jodidos,
rejodidos:
Que no son, aunque sean.
Que no hablan idiomas, sino dialectos.
Que no profesan religiones,
sino supersticiones.
Que no hacen arte, sino artesanía.
Que no practican cultura, sino folklore.
Que no son seres humanos,
sino recursos humanos.

Los nadies, Eduardo Galeano

La frágil línea entre la inspiración y el uso no autorizado de un objeto es pisoteada legítimamente por la cultura del más fuerte. Para comprender lo que se entiende por apropiación cultural, podemos recurrir a la definición de la ley mencionada antes: “Apropiación indebida: es la acción de una persona física o moral, nacional o extranjera, por medio de la cual se apropia para sí o para un tercero, de uno o más elementos del patrimonio cultural, sin la autorización del pueblo o comunidad indígena o afromexicana que deba darlo conforme a lo establecido en esta ley. Asimismo, cuando exista la autorización correspondiente, el autorizado realice actos como propietario de uno o más elementos del patrimonio cultural en detrimento de la dignidad e integridad del pueblo o comunidad indígena o afromexicana a que pertenezca”.

En esencia, la apropiación cultural indebida implica acudir al PC y usarlo indistintamente con fines de lucro. Tal parece que existe una razón ideológica por la cual no se tiene esta conciencia sobre la relevancia humanística. En este tema de la cultura del más fuerte vs. las culturas de la resistencia, desde un principio se ha considerado al PC como algo que no tiene relevancia especial. ¿Por qué habría de concedérsele relevancia a algo si es parte del dominio público? Cualquiera lo puede usar. Al fin y al cabo es un objeto comunitario. Este enfoque conceptual erróneo —conceptualizado como algo libre de usar— propicia los problemas de apropiación cultural indebida, exacerbados por el sesgo de discriminación y violencia a la que han sido sometidos los pueblos indígenas, no sólo en México y en Latinoamérica, sino en todo el mundo. A los pueblos y a las comunidades indígenas siempre se les ha puesto en segundo plano, por desgracia, y han sido históricamente desplazados. Por eso la apropiación cultural indebida puede ocurrir no sólo en la industria de la moda sino en cualquier objeto material que represente un aspecto espiritual o cultural del PC.

Hasta ahora, el derecho ha recurrido a herramientas diplomáticas y políticas para abordar esta problemática. Sobre los casos acaecidos en México aún no existe jurisprudencia, ya que el mecanismo mencionado antes apenas se está gestando entre las autoridades. Por ejemplo, es del conocimiento de los colegas del gremio de la propiedad intelectual que el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial ya está girando oficios “de consulta” a la Unidad de Asuntos Jurídicos de la Secretaría de Cultura para examinar las solicitudes de marca y verificar que no contengan elementos del PC que puedan verse afectados.¹³

Ahora bien, en temas de actualidad, como el auge de las inteligencias artificiales generativas, surge la pregunta: ¿puede haber afectaciones o beneficios para el PC?

El “boom” de las inteligencias artificiales generativas y el patrimonio cultural

La inteligencia artificial (ai) no es nueva; es un término introducido por Turing¹⁴ que hace referencia a un tipo de tecnología que ha tenido sus altas y sus bajas en tendencia. En estos tiempos, la ai ha evolucionado de manera sorprendentemente rápido y los mecanismos para su regulación jurídica se están quedando desfasados. A nivel mundial, la regulación más uniforme que podemos tener es el Reglamento de la Unión Europea, el cual se centra más en aspectos de regulación del uso comercial de la ai que en tópicos de propiedad intelectual. En Colombia se ha establecido un código ético sobre ai, así como la Política Nacional para la Transformación Digital e Inteligencia Artificial (conpes 3975), que, en esencia, son más éticas, mecanismos de soft law que abogan por el uso a conciencia de esa herramienta tecnológica

Con la inteligencia artificial generativa —una app con la que se crea la imagen de un objeto o una persona a partir de otras imágenes— existe el riesgo de que en la práctica se reproduzca el patrimonio cultural mediante esta herramienta —si no es que ya se ha hecho, lo cual es muy probable—.

Y bien, ¿cómo podemos defender el PC de los potenciales usos indebidos de la inteligencia artificial generativa? Una solución podría ser el derecho de imagen colectivo del PC. Al efecto, la imagen de un individuo radica no sólo en su proyección corporal, sino que es la manifestación de aquellos elementos que, considerados en forma conjunta, conforman su identidad.¹⁵

Y es que la naturaleza del derecho de imagen puede ser explorada de la misma forma desde distintas perspectivas: propiedad intelectual, derechos humanos y, en algunas jurisdicciones, como tratamiento de datos.¹⁶ La imagen es un derecho fundamental que se relaciona con la honra, la dignidad y la intimidad. ¿Podríamos decir que existe un derecho de imagen relacionado con el PC? Aunque la imagen generalmente se concibe de manera individual, nos atrevemos a hablar de un derecho de imagen colectivo relacionado con el PC por las siguientes razones:

1. Una persona puede retratarse en una imagen, a través de cualquier medio, y puede ser desde su manifestación física hasta otro tipo de manifestaciones que guarden relación con su identidad, honra e intimidad. En esencia, cuando una persona de una comunidad indígena crea y transmite un objeto con elementos de PC, divulga parte de su identidad, de todo ese cúmulo de conocimientos, creencias, técnicas y experiencias que la conforman. Este objeto lleva consigo —volvemos a los simbolismos— aspectos que pueden presentar un grado de honra, intimidad y dignidad, de manera similar a la imagen.

2. Al considerar el PC como un derecho colectivo de las comunidades indígenas, se podría pensar en un derecho colectivo de imagen, dado el sentido de pertenencia, honra, intimidad y dignidad que el PC puede generar en todos los miembros del colectivo.

Lo anterior solamente es parte de una teoría que necesita ser desarrollada de manera más amplia; sin embargo, la traemos a colación aquí porque se planteó el punto de la ia que, en la mayoría de los casos sobre inteligencia artificial generativa, tiene que ver con derecho de imagen. Constituye un gran reto para los operadores del derecho vislumbrar cómo regular este tipo de herramientas que tienen un desarrollo exponencial en los últimos tiempos.

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Reflexiones finales. Nuestro papel como terceros del patrimonio cultural. ¿Es suficiente la protección de ese bien? Recomendaciones para el sector privado

Es importante destacar que las reflexiones presentadas en este artículo están sesgadas, como ocurre con cualquier investigación. Aunque se intente abordar un fenómeno tan complejo como el patrimonio cultural, menudo los hechos a exceden los límites de la investigación.

Teniendo en cuenta esto, la primera reflexión que aventuraremos es que no es materialmente suficiente la protección que existe para el PC. Las leyes están ahí, pero no hay un mecanismo que pueda combatir de manera firme la problemática de la apropiación cultural indebida. En Oaxaca, la comunidad mazateca ha solicitado la intervención gubernamental para detener la piratería china, sin que esto deba leerse de una manera estereotípica.¹⁷

Por otra parte, aunque actualmente estamos en el ámbito de la diplomacia y las condenas éticas por conductas reprochables, como miembros de la sociedad debemos dejar de esperar que el Estado haga todo el trabajo. Si el PC tiene una carga humanística relevante, debemos respetarlo, independientemente de la claridad de las interpretaciones legales sobre su protección.

A colegas, emprendedores, empresarios y sociedad en general, independientemente de que pretendan usar o no el PC en proyectos profesionales, comerciales o industriales, les sugerimos que tomen en cuenta los siguientes aspectos: 1) que el PC es exclusivo de los pueblos y comunidades las indígenas, económicamente hablando; 2) que existen mecanismos de consulta y vías para evitar la problemática existente y 3) que poco a poco las nuevas generaciones son cada vez más conscientes de esa situación y procuran especializarse para brindar un aporte a la sociedad desde sus trincheras. 

Notas:

1. Al respecto de los voladores de Papantla, en 2021 hubo una controversia relacionada con pc pues una empresa del sector financiero realizó una campaña publicitaria a través de un comercial para televisión que utilizaba la siguiente frase: “¿Sabes que te genera un préstamo con [nombre de la empresa] y los voladores de Papantla? Así es, cero interés”.[↩]
2. Por carga humanística entiéndase toda la serie de conocimientos —fuera del conocimiento “institucionalizado”—, recursos, técnicas y formas de manifestación que permiten que un fenómeno adquiera una amplísima relevancia para mantener su estudio a través del inexorable paso del tiempo. La carga humanística de un fenómeno, consideramos, es atemporal; de ahí la importancia de que el conocimiento siempre mantenga un espacio de análisis y reflexión para comprenderlo en cada etapa en que se encuentre.[↩]
3. Artículo 22. Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. Artículo 27. 1. Toda persona tiene derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad, a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que de él resulten. 2. Toda persona tiene derecho a la protección de los intereses morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones científicas, literarias o artísticas de que sea autora.[↩]
4. Cf. el proemio de ese instrumento internacional.[↩]
5. Obsérvese la interconexión de la que hemos hablado como introducción a este punto. El derecho no puede separarse tajantemente en esquemas, pues se va manifestando conjuntamente. Como operadores jurisdiccionales es esencial que abordemos con mayor amplitud el fenómeno, no que sólo sea una navaja de Ockham, pues a veces ésta no resulta viable para hallar una solución y menos en algo tan complejo como lo humano, esto es, lo jurídico.[↩]
6. Proemio de la Declaración de la UNESCO para la Diversidad Cultural, en https://www.unesco.org/en/legal-affairs/unesco-universal-declaration-cultural-diversity.[↩]
7. Cf. Ernst Cassirer, “El simbolismo y la importancia del consenso”, en https://ethic.es/2022/07/ernst-cassirer-el-simbolismo-y-la-importancia-del-consenso/.[↩]
8. Volviendo a los voladores de Papantla, efectivamente esta tradición sagrada radica en simbolizar la relación de la humanidad con el universo y expresar el respeto hacia la naturaleza y el espíritu. Cf. https://ich.unesco.org/es/RL/la-ceremonia-ritual-de-los-voladores-00175.Es muy interesante analizar cómo el derecho protege estos aspectos que en alguna otra época se podían haber juzgado como ficciones, meros tópicos fantásticos o maravillosos. Al final del día ¿qué origen no tiene la humanidad, sino el mítico, o, al menos, el literario? Desde varias perspectivas culturales, “venimos del barro o, preferentemente, del maíz, vivimos en un escudo o somos de bronce, intentando regresar a aquel lugar donde el tiempo es atemporal”.[↩]
9. ^“La cultura en los objetivos de desarrollo sostenible”, en https://www.agenda21culture.net/sites/default/files/culturaods_web_es.pdf.[↩]
10. Por exclusividad material queremos referirnos a tener algo más tangible para su protección, como un registro de marca o un certificado de obra, y que no sea sólo un derecho contemplado en la ley.[↩]
11. Leonardo Huerta Mendoza y Diana Rojas, “¿Sabes cuántos productos mexicanos tienen denominación de origen?”, en https://unamglobal.unam.mx/global_revista/sabes-cuantos-productos-mexicanos-tienen-denominacion-de-origen/.[↩]
12. Las definiciones que se ofrecen a continuación han sido extraídas del módulo 11 del “Curso general de propiedad intelectual de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual”, DL-101.[↩]
13. Un ejemplo es la solicitud de marca 3044042. Expediente disponible en la base de datos del Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial, Marcanet.[↩]
14. Véase https://www.elternativa.com/historia-inteligencia-artificial/.[↩]
15. Jurisprudencia: derecho a la propia imagen. interpretación del artículo 87 de la ley federal del derecho de autor en relación con la acepción “retrato”. Registro digital 2027523.[↩]
16. Interesante caso es el de la jurisdicción colombiana que, efectivamente, señala que al derecho de imagen puede vérsele con base en la propiedad intelectual, los derechos humanos y el tratamiento y la protección de datos.[↩]
17. En Oaxaca artesanos mazatecos urgen intervención gubernamental para frenar el robo de sus diseños por marca china”, en https://www.educaoaxaca.org/en-oaxaca-artesanos-mazatecos-urgen-intervencion-gubernamental-para-frenar-el-robo-de-sus-disenos-por-marca-china/.[↩]