¿Qué se entiende por Rule of Law? ¿De dónde surge esta idea? ¿Tiene algún propósito continuar hablando de ella? ¿A qué intereses sirve? ¿Es posible cuantificar empíricamente este concepto y qué avances o retrocesos se podrían captar con su medición? ¿Qué beneficios tiene para abogados, políticos, autoridades y el público en general? Éstas y otras interrogantes sobre el tema son las que pretende responder esta colaboración.
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En países de la América con idiomas distintos al anglosajón, sean continentales o insulares, puede ser que la expresión Rule of Law no esté arraigada en la mente popular, pero tal vez sí su deficiente traducción en lenguas romances; a saber: estado de derecho (imperio de la ley) para los hispanohablantes, estado de direito (império da lei) para lo lusófonos, état de droit (prééminence de la loi) para los francoparlantes. Estas formas derivativas simulan transliteraciones de la locución germana Rechtsstaat (acuñada por Robert von Möhl en 1831 y generalizada por Otto von Bahr en 1864). Y aunque parecerían sinónimas pueden llevar a equívocos, según advierten los expertos. Por lo tanto, la definición del Rule of Law es enigmática y ampliamente discutida por especialistas de todo el mundo, ya que se trata de un concepto “esencialmente cuestionado”, como advierte Jeremy Waldron: en fin, es una quimera. En habla castellana, un aporte significativo al Rule of Law lo hizo el catedrático español Manuel García de Enterría en el Excursus de su magnífico ensayo La lengua de los derechos de la Real Academia de 1994, donde distingue con maestría entre derecho codificado francés del reino de la ley (règne de la loi) y derecho consuetudinario inglés del estado de derecho (rule of law).
Esto se corrobora con detalle en la obra The Cambridge Companion to the Rule of Law de 2021 editada por Jens Meierhenrich & Martin Loughlin, quienes, por otra parte, nos persuaden en la creencia de que no debería hablarse de este tema en singular (estado de derecho) sino en plural (estados de derecho), consejo que adoptaremos más adelante. Lo anterior no obsta para que el lector acucioso consulte su significado usual en algunas fuentes autorizadas como la Encyclopædia Britannica y el novísimo Diccionario panhispánico jurídico, donde se constata que ambas nociones son semejantes, con sus diferencias, y brindan una impresión inicial del “gobierno del derecho y no de hombres” —redacción inmortal de James Adams en el artículo XXX del Bill de Massachusetts de 1780—, que aunque es insatisfactoria para los eruditos de la materia resulta bastante ilustrativa del fenómeno para la gente común.
La definición del Rule of Law es enigmática y ampliamente discutida por especialistas de todo el mundo, ya que se trata de un concepto “esencialmente cuestionado”.
En cuanto al origen del término Rule of Law, se le atribuye al profesor vineriano Albert Venn Dicey de Oxford, por la mención que hace del mismo en el capítulo 2 de su clásico libro Introduction to the Study of the Law of the Constitution de 1885, publicado en Londres por Macmillan & Co., como una idea ejemplar del estilo jurídico británico. Esto es cierto en cuanto a la expresión específica, pero como idea abstracta ha permanecido latente desde codificaciones de civilizaciones de la Antigüedad, del feudo medieval, de las revoluciones burguesas, de las reclamaciones proletarias, de las grandes conflagraciones mundiales, de las gestas feministas, raciales y LGBTQI+, de la guerra fría, de la lucha contra el terror fundamentalista (y by proxys), hasta recientes agitaciones sociales conocidas con eslogans creativos.
Por ahora baste con afirmar que, como toda idea axial, el Rule of Law tiene adeptos, detractores y dudosos, siempre listos para una nueva batalla argumentativa; eso sí, algunos mejor equipados que otros. Y lo único que se espera de ellos es que se mantengan alejados de adulaciones acríticas y dogmatismos perniciosos. En este orden de ideas un lente optimista moderado es el de Michael Oakeshott quien comenta que “el Rule of Law no hornea pan, no puede repartir panes ni pescados —no los tiene—, y no puede protegerse de agresiones externas, pero sigue siendo la concepción más civilizada y menos onerosa de un estado que aún no se ha ideado”. Una postura deconstructivista la ofrece Judith Shklar cuando sostiene que “no sería muy difícil demostrar que la frase ‘Rule of Law’ ha perdido sentido gracias al abuso ideológico y al uso excesivo generalizado. Es muy posible que se haya convertido en uno más de esos dispositivos retóricos de autocomplacencia que adornan las declaraciones públicas de los políticos angloamericanos. Por tanto, no es necesario desperdiciar ningún esfuerzo intelectual en este parloteo de la clase dominante”. Y una actitudde escepticismo constructivo es la de Jeremy Waldron cuando señala: “Que un concepto de uso común, como el Rule of Law, pueda llamarse esencialmente cuestionado, no es una crítica de ese concepto. Todo lo contrario: es una designación teórica que llama la atención sobre la forma en que los argumentos sobre el significado de un concepto dado contribuyen a nuestra comprensión y evaluación de sistemas, prácticas y acciones a los que se aplica el concepto”.
Por supuesto, estas aristas del pensamiento no son radicales ni absolutas, sino que se negocian en escalas hermenéuticas y críticas que las relativizan en función de los intereses en juego. En este sentido, recuérdese el riguroso análisis del profesor estadounidense Lon L. Fuller que hace del Rule of Law en su interesante trabajo The Morality of Law de 1969, respondiendo allí, en parte, al famoso debate que le venía planteando H. L. A. Hart en The Harvard Law Review desde 1958, en específico al abordar la moralidad interna del derecho, cuando colige que había ocho características sin las cuales Rex —un rey imaginario— no puede gobernar y cuya ausencia o falla repetida e injustificada genera el colapso de ese régimen legal, como lo reseña Kristen Rundle en el capítulo 10 del libro Cambridge Companion. Así, este genial autor nos brinda un primer catálogo de elementos definitorios del Rule of Law, que por razones de simplicidad sólo enunciamos: generalidad, publicidad, prospectividad, inteligibilidad, consistencia, factibilidad, constancia y congruencia. Décadas después el eminente Lord Bingham, en dos influyentes publicaciones intituladas The Rule of Law —un artículo de Cambridge Law Journal en 2007 y un libro de Allen Lane en 2010—, nos regala un renovado impulso al tema, admitiendo sólo en parte la idea diceyana, tan abyecta a la discrecionalidad administrativa, y para ello reformula el octeto fulleriano del Rule of Law en estos términos: 1) el derecho debe ser accesible y, en la medida de lo posible, inteligible, claro y predecible; 2) las cuestiones de derecho y responsabilidad legal normalmente deben resolverse mediante la aplicación del derecho y no con el ejercicio de la discreción; 3) el derecho del país debe aplicarse por igual a todos, salvo en la medida en que las diferencias objetivas justifiquen la discriminación; 4) los ministros y los funcionarios públicos de todos los niveles deben ejercer los poderes que se les han conferido de buena fe, de manera justa, para el propósito para el cual fueron conferidos, sin exceder los límites de tales poderes y de forma razonable; 5) el derecho debe brindar una protección adecuada a los derechos humanos fundamentales; 6) deben proporcionarse los medios para resolver, sin costos gravosos ni demoras excesivas, las disputas civiles de buena fe que las partes mismas no puedan resolver; 7) los procedimientos adjudicativos provistos por el Estado deben ser justos, y 8) exigencia del cumplimiento por parte del Estado de sus obligaciones tanto en el derecho internacional como en el derecho nacional.
Estos enfoques previos los convalida la Comisión de Venecia —una organización consultiva del Consejo de Europa— en su informe sobre Rule of Law de 2010, sobre la base de los comentarios de Pieter van Dijk (Países Bajos), Gret Haller (Suiza), Jeffrey Jowell (Reino Unido) y Kaarlo Tuori (Finlandia). Allí incluso se adopta con beneplácito el controversial argumento de Tom Bingham sobre la aplicabilidad general del Rule of Law, al disponer que “todas las personas y autoridades dentro del Estado, ya sean públicas o privadas, deben estar obligadas y tienen derecho a beneficiarse de las leyes promulgadas públicamente, que entren en vigor (generalmente) en el futuro y sean administradas públicamente en las cortes”.
A partir de este último trabajo, basado en el consenso de los Estados partes, en 2016 se generó una lista de verificación (checklist) para identificar si un Estado-nación cumple (o no) con requisitos formales y exigencias materiales del Rule of Law, es decir: 1) legalidad (supremacía legal), incluido un proceso transparente, responsable y democrático para la promulgación de leyes; 2) certeza legal (seguridad jurídica y previsibilidad); 3) prohibición de la arbitrariedad; 4) acceso a la justicia mediante tribunales independientes e imparciales, incluida la revisión judicial de actos legislativos o administrativos; 5) respeto a los derechos humanos (libertades y garantías mínimas), y 6) no discriminación e igualdad ante el derecho. Cabe anotar que estos seis complaints se subitemizan en particularidades que no abordaremos aquí, aunque también se advierte que dichas evaluaciones han de tener en cuenta todo el contexto y evitar cualquier aplicación mecánica de sus elementos específicos.
El origen del término se atribuye al profesor vineriano Albert Venn Dicey de Oxford, por la mención que hace del mismo en el capítulo 2 de su clásico libro Introduction to the Study of the Law of the Constitution de 1885.
Luego de este vertiginoso barrido del Rule of Law, evidentemente influenciado por pensadores del Norte Global, veremos su impacto en países de Latinoamérica y el Caribe, no sin antes explicar que la más reciente investigación de Tom Ginsburg y Mila Versteeg, adelantada con meticulosidad e insumos valiosos, demuestra que los rankings más populares que compiten en el mercado mundial de indicadores del Rule of Law (World Justice Project, World Bank, Heritage Foundation y Freedom House), a pesar de perseguir objetivos misceláneos, utilizar fuentes de información dispares e implementar varios métodos y epistemologías, confluyen entre sí en sus resultados finales. Los autores, aunque se sorprendieron con este hallazgo de medición del Rule of Law —que además coincide con los índices de corrupción de Transparencia Internacional—, fueron cautos y se cuestionaron acerca de la forma de medirlo, lo que captaban los indicadores resultantes de ese esfuerzo, si eran comparables las medidas obtenidas, y cómo se relacionaban éstas con sus moralidades. En ese orden de ideas sugieren que aunque no se tenga una definición única y excluyente del Rule of Law, los indicadores revelan una convergencia en la noción básica de la práctica por parte de los actores políticos, lo cual haría distinguible algunos rasgos del imaginario social que éste representa.
En una próxima entrega se revisarán los resultados de medición del Rule of Law del World Justice Project —el de mayor cobertura—, que se basa en cuatro principios universales: 1) rendición de cuentas, 2) derecho justo, 3) gobierno abierto y 4) justicia accesible e imparcial. Éstos se despliegan en ocho factores que componen el índice anual del WJP: 1) restricciones a poderes del gobierno, 2) ausencia de corrupción, 3) gobierno abierto, 4) derechos fundamentales, 5) orden y seguridad, 6) cumplimiento regulatorio, 7) justicia civil y 8) justicia penal. Se parte de la adhesión del más fuerte (1) al más débil (0). La alta correlación entre indicadores posibilita la homologación de datos, dentro de ciertos parámetros, con lo cual se infiere que pueden interpolarse —sin mayor menoscabo de su valor intrínseco— a los de la región latinoamericana y caribeña.
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